L’interpretazione può «modificare» il bando dopo l’esame delle offerte

Le spiegazioni della stazione appaltante sono rilevanti prima dell'esame delle offerte e se non hanno un ruolo innovativo rispetto alla disciplina della legge speciale di gara, determinando una sostanziale disapplicazione delle regole del bando poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.
Con la sentenza n. 978/2017 il Consiglio di Stato, sezione VI precisa la portata e i limiti dei chiarimenti interpretativi che la stazione appaltante può fornire ai concorrenti in sede di gara.

La sentenza
I giudici di Palazzo Spada confermano la decisione di primo grado con la quale è stato accolto il ricorso avverso l'aggiudicazione del servizio di sorveglianza e pulizia locali, proposto da un operatore economico che lamentava l'illegittima disapplicazione della formula aritmetica prevista dal disciplinare per l'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, alterando così la graduatoria ed il risultato finale.
La modifica della formula di gara era avvenuta in sede di aggiudicazione delle offerte, introducendo elementi valutativi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati nella «lex specialis», in violazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, «par condicio» e trasparenza sanciti dall'articolo 97 della Costituzione.
Per i giudici amministrativi la correzione in corso di gara della formula aritmetica, anche se incompleta o inapplicabile per l'assegnazione del punteggio, incide sulla regolarità della procedura competitiva con gravi implicazioni sulla trasparenza dell'operato della commissione e sulla correttezza del confronto concorrenziale.
Il bando vincola non solo i concorrenti, ma anche l'amministrazione che lo ha predisposto, e non ne sono ammesse arbitrarie alterazioni nel corso del procedimento di gara. Fermo il potere di autotutela della pubblica amministrazione, ogni altro comportamento contrario alle previsioni della legge di gara costituisce attività illegittima preclusa alla stazione appaltante.
«In tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante» (Consiglio di Stato, sezione V, n. 4441/2015).

Conclusioni
I chiarimenti hanno la mera funzione di illustrare regole già formate e sono ammissibili se contribuiscono a renderne comprensibili il significato e/o la ratio, ma non quando si giunga ad attribuire a una disposizione un significato e una portata diversi e maggiori di quelli che risultano dal testo stesso, con conseguente indebita modifica delle regole di gara.
Le delucidazioni possono costituire una “interpretazione autentica” del bando solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra i chiarimenti forniti e il tenore delle clausole chiarite.
Il potere di modificare un bando di gara spetta alla stazione appaltante che lo ha redatto e non alla commissione di gara, che è vincolata all'applicazione rigorosa delle clausole in esso contenute: i chiarimenti sono opponibili agli operatori economici interessati solo se comunicati con le medesime modalità degli atti di gara e soggetti alle stesse forme di pubblicità.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 978/2017