Legittima la consegna anticipata dell'appalto «urgente» anche con aggiudicazione non efficace

Esprime un’importante indicazione operativa la recente sentenza del Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione II, del 7 marzo 2017 n. 209 in tema di consegna anticipata dell'appalto senza che risulti ancora efficace l'aggiudicazione definitiva. Secondo il giudice, in presenza di urgenze qualificate e di certificata essenzialità del servizio, il Rup può richiedere all'appaltatore esecuzione anticipata.

La vicenda
Nel caso di specie, il ricorrente chiedeva l'annullamento dell' aggiudicazione definitiva di un servizio di «sgombero neve e trattamento antigelo» evidenziando diverse illegittimità commesse dalla stazione appaltante. Tra quelle di maggior rilievo, la contestazione della «consegna anticipata del servizio in via d'urgenza» per non aver, la stazione appaltante, ancora espletato «la fase delle verifiche» sui requisiti «al cui esito è condizionata l'efficacia dell'aggiudicazione». Con il secondo dei motivi aggiunti, la parte ricorrente sosteneva, inoltre, «l'illegittimità della consegna anticipata (…) per mancanza di un'aggiudicazione definitiva» . Il giudice non ha ritenuto persuasive le doglianze constatando che «la consegna anticipata dell'appalto» trova una sua specifica legittimazione nel Dlgs 50/2016. In particolare, l'articolo 32, comma 13, prevede «che l'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8». Ovvero per i casi in cui la consegna anticipata risulti legittimata da «ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari». Inoltre, il successivo comma 10 prevede delle eccezioni alla regola dello “stand still” ovvero il periodo di “quarantena” in cui non si può procedere alla stipula del contratto per consentire agli interessasti, che reputino di essere stati danneggiati dall'aggiudicazione, di avere una piena tutela e aspirare anche alla stipula “giudiziale” del contratto. La deroga ai termini dello stand still, secondo cui il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, è ammessa dal comma 10 dell'articolo 32 che disciplina alcune eccezioni tra le quali quella di cui alla lettera b) ovvero «nel caso di un appalto basato su un accordo quadro (…) nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione (…) nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b)» ovvero di affidamenti semplificati in ambito sotto soglia comunitaria per i servizi e forniture e nell'ambito dei 150mila euro per i lavori. Nel caso di specie, inoltre, l'acquisizione del servizio era avvenuta attraverso il mercato elettronico della Pa (MePA).

La decisione
Il giudice valuta come corretto il comportamento della stazione appaltante anche perché «a fronte della natura essenziale del servizio (…) era necessario assicurarne lo svolgimento durante la stagione invernale, sicché non si ravvisano profili di illegittimità, essendo certamente rispondente all'interesse pubblico lo svolgimento del servizio medesimo ed essendo altresì possibile e anche probabile, in caso di mancata esecuzione, il verificarsi di pregiudizi anche rilevanti all'incolumità delle persone e all'integrità dei beni». Allo stesso modo risultava pienamente operante la deroga rispetto alla regola dello stand still «trattandosi di affidamento ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b» del Codice. In relazione all'assenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace – l'aspetto probabilmente maggiormente delicato dal punto di vista pratico – il giudice puntualizza che l'inefficacia dell'aggiudicazione, «non significa inesistenza di un'aggiudicazione definitiva, bensì semplice temporanea inefficacia di questa». Per legge, ai sensi dell'articolo 32, comma 7, del Codice, fino a quando non interviene la verifica positiva sul possesso dei requisiti dichiarati, necessariamente, l'aggiudicazione non produce effetti ma nell'ipotesi concreta esisteva comunque una <<corretta (…) determinazione con la quale sono stati approvati i verbali e la proposta di aggiudicazione>>. In sostanza, la stessa esistenza di una determina di approvazione della proposta di aggiudicazione (del tutto simile alla pregressa aggiudicazione provvisoria) in certi casi, debitamente motivati con l'urgenza e l'essenzialità del servizio , possono legittimare la consegna anticipata dell'appalto.

La sentenza del Tar Emilia Romagna n. 709/2017