Appalti

Gare d'appalto, l'aggiudicazione al prezzo più basso deve essere motivata

di Simone Libutti

L’utilizzazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, di cui all’articolo 95, comma 4, Dlgs n.  50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), ha carattere derogatorio rispetto alla generale indicazione prevista dal precedente comma 3 della stessa norma; di conseguenza una stazione appaltante che voglia ricorrere a tale criterio, deve indicarne la relativa motivazione, come stabilito al comma 5 dello stesso articolo. È quanto afferma il Tar Reggio Calabria, sezione I, con la sentenza del 25 febbraio 2017, n. 166.

Il caso
Il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso avverso una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, che prevedeva l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione del servizio, ritenendo fondate le doglianze della ricorrente che lamentava la violazione dell’articolo 95 del Dlgs n. 50 del 2016. Nel caso in esame, infatti, non solo l’importo del servizio risultava superiore alla soglia di cui all’ articolo 95, comma 4, lett. c) del predetto decreto, ma la stazione appaltante non specificava neppure alcuna motivazione sul carattere standardizzato del servizio oggetto della procedura in questione.

La decisione
Il Tar ha così ribadito l’orientamento già espresso (con la sentenza del 30 novembre 2016, n. 1186), secondo il quale, proprio in ragione della natura chiaramente derogatoria assunta dalla previsione di cui all’articolo 95, comma 4, citato, va sottolineato come l’utilizzo del criterio del minor prezzo rimane una mera facoltà, in capo alla stazione appaltante, e non un dovere; sicché  l’Amministrazione ha l’obbligo di fornire adeguata motivazione della scelta effettuata e di rendere esplicito nel bando il metodo per la selezione della migliore offerta (si vedano sul punto, Linee guida Anac n.2, di attuazione del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa», approvate con delibera 21 settembre 2016, n. 1005).

L’approfondimento
Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sulla ricorrenza degli elementi alla base della deroga, «devono dimostrare che tramite il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un partecipante in particolare, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato».
Nella specie, la gara sarebbe stata astrattamente riconducibile all’ipotesi di cui al richiamato comma 4, lett. b) (servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate), piuttosto che a quella di cui alla lett. c) dello stesso comma (ovvero i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività). Tuttavia, la stazione appaltante ha violato l’obbligo motivazionale, che non può essere pretermesso, in quanto finalizzato alla precisazione dei contenuti e dei termini della operata valutabilità della prestazione richiesta in chiave di standardizzazione.

Conclusioni
La decisione è in linea con quella parte della giurisprudenza amministrativa (Tar Abruzzo, L’Aquila, 13 gennaio 2017, n. 30), che interrogandosi sulla relazione intercorrente tra i commi 2, 3, 4 e 5 dell’articolo 95 del Dlgs n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), è arrivata alla conclusione che i commi 3 e 4 sono complementari tra loro, e che il comma 4 è derogatorio al sistema delineato dai commi 2 e 3, con la conseguenza che «qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al comma 4 del citato articolo 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso». In senso contrario, altro orientamento (Tar Lazio, sez. III ter, 13 dicembre 2016, n. 12439) – menzionato dalla sentenza in commento - assegna invece portata autonoma e natura inderogabile al comma 3.

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