Escluso il soccorso istruttorio per carenze documentali dell’offerta tecnica

Il soccorso istruttorio - secondo il regime vigente - non si applica alle carenze delle offerte. Questo il chiarimento, tra vecchia e nuova disiciplina, fornito dal Tar Liguria con la sentenza 28 febbraio 2017 n. 145. Infatti, l'articolo 83, comma 9, del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 esclude che l'istituto del soccorso istruttorio possa essere applicato per colmare le carenze dell'offerta tecnica.

Vecchio e...
Nel previgente Codice l'articolo 46, comma 1 ter, del Dlgs 12 aprile 2006 n. 163 prevedeva l’applicazione del soccorso istruttorio (articolo 38, comma 2 bis) a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Come dice il Tar, infatti, la norma previgente ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all'offerta con l'unico limite costituito dall’articolo 46, comma 1 bis. Il limite era costituito dai casi in cui si riscontrasse un’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta. Ipotesi, quindi, insanabili ex post mediante il soccorso istruttorio.

...nuovo regime
Al contrario, seguendo la nuova norma, sono sanabili le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda: ossia la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo , ma con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica. La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l'offerta.

Il caso
Nel caso specifico la documentazione in questione riguardava l'offerta tecnica ed era necessaria a dimostrare la sussistenza di caratteristiche imposte dal capitolato a pena di esclusione. Così, per il Tar, è legittimo che la Commissione di gara abbia ritenuto inammissibile l'integrazione documentale prodotta dalla ricorrente. Ma sul punto quest’ultima poneva l’accento sulla circostanza che dapprima fosse stata la stessa Commissione a richiederle la dimostrazione di requisiti tecnici richiesti per poi, contraddittoriamente, escluderla. Per il Tar ciò è irrilevante poiché non era sicuramente ammissibile il soccorso istruttorio, in presenza della carenza documentale dell’offerta. E, anzi, per il Tar il fatto che la Commissione abbia comunque cercato di agevolare la ricorrente ed abbia espresso il giudizio di inammissibilità della documentazione solo una volta ottenuta dimostra, al più, lo scrupolo della Commissione ma non può valere a costituire una ipotesi di contraddittorietà dell'azione amministrativa.

Conclusioni
Il Tar conclude affermando che « ove anche la Commissione avesse errato a non escludere immediatamente l'offerta della ricorrente ciò non viene a colorare di illegittimità un provvedimento che, come si è detto, appare conforme alla disciplina di cui all'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16, illegittimo essendo se mai l'invito della Commissione a dimostrare ex post il possesso di requisiti non adeguatamente documentati in sede di offerta.

La sentenza del Tar Liguria n. 145/2017