Gara da annullare se gli appaltatori non sono convocati alle sedute pubbliche della commissione

Nuova pronuncia e questa volta del Tar Sicilia, Palermo, sezione II n. 378/2017 sulla pubblicità delle sedute della commissione di gara. Un aspetto di particolare attualità in quanto specificatamente affrontato anche dal decreto correttivo del codice appalti con una, peraltro, non chiarissima previsione che innesterebbe un comma 1-bis nell'attuale articolo 78 del codice secondo cui le commissioni giudicatrici operano «di norma» in «sedute pubbliche, nonché (in) sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici». Introducendo il dubbio, quindi, che non tutte le sedute possano essere pubbliche.
Nel caso di specie, trattato dal giudice siciliano, il ricorrente censura, tra gli altri, una pretesa illegittimità del bando che non prevedeva, a suo dire, le sedute pubbliche della commissione di gara per la verifica della documentazione amministrativa e l'apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.

La mancata convocazione degli appaltatori
In realtà, come ben evidenzia il giudice, il bando di gara aveva previsto che le sedute della commissione, in relazione alla verifica della documentazione amministrativa e dell'apertura delle offerte economiche, avrebbero dovute essere pubbliche e pertanto la censura di illegittimità non poteva essere condivisa. La carenza e quindi il comportamento illegittimo della stazione appaltante invece era da ravvisarsi nella circostanza della mancata convocazione degli appaltatori a partecipare alle sedute pubbliche dell'organo valutatore.
In sostanza, le sedute sono state pubbliche ma gli appaltatori non hanno potuto assistere ai lavori della commissione perché non debitamente convocati.
Ne consegue «che la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza è avvenuta non per quanto previsto dal bando/lettera-invito, che non è quindi viziato, ma a causa della mancata convocazione degli offerenti», il che rendeva illegittimo il relativo verbale di gara.

I principi di pubblicità e trasparenza
Nella sentenza, inoltre, viene puntualizzato che «per orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, avviato con la pronuncia del Consiglio di Stato in adunanza plenaria n. 31 del 31 luglio 2012, i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Tar Lombardia – Milano, sezione IV, 24 marzo 2016 n. 582; Tar Lazio – Latina, sezione I, 29 giugno 2015 n. 503; Tar Calabria - Reggio Calabria, sezione I, 17 luglio 2014 n. 396)».
È chiaro che innanzi a tale granitico orientamento, la decisione di introdurre una norma giuridica, il previsto comma 1-bis dell'articolo 77 - che verrebbe introdotto dal decreto correttivo del codice – secondo cui le sedute pubbliche della commissione dovrebbero essere pubbliche solo di «norma», e che quindi non si limita a stabilire quanto consolidato, non pare affatto persuasivo.

La sentenza del Tar Sicilia n. 378/2017