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Anac, il responsabile del servizio non può più presiedere le «proprie» commissioni di gara

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Nel parere espresso con la deliberazione n. 27/2017, l'Anac chiarisce la portata applicativa del nuovo comma 4 dell'articolo 77 del codice degli appalti che amplia l'incompatibilità a far parte della commissione di gara anche al presidente se questi abbia svolto incarichi e/o funzioni relativi al contratto in appalto.

La questione
Una associazione sportiva – partecipante alla gara indetta da una centrale di committenza per la concessione della gestione di una palestra comunale – sottopone all'Anac alcune rilevanti questioni e, in particolare, la problematica relativa alla corretta composizione della commissione di gara.
Nel caso di specie, la contestazione alla stazione appaltante riguardava il mancato rispetto di una precisa norma del «regolamento per la promozione delle attività sportive e ludico motorie» - di uno dei Comuni per conto dei quali la centrale svolgeva la gara - in cui si prevedeva che la commissione giudicatrice, «salvo diverse disposizioni normative» dovesse essere composta nel ruolo di presidente dal responsabile del servizio.
La stazione appaltante, invece, procedeva a individuare quale presidente un soggetto diverso e, in specie, il funzionario dell'area contabile.
Alla censura, la stazione appaltante forniva, tra gli altri, i dovuti chiarimenti all'Anac evidenziando che «il funzionario preposto all'area amministrativa nella quale» risultava «allocato il servizio sport (n.d.a. interessato dall'appalto) è il Rup della gara e quindi non avrebbe potuto essere nominato Presidente della Commissione stante il divieto previsto dall'art. 77 comma 4». L'inciso, evidentemente, è di estremo rilievo considerato che l'orientamento giurisprudenziale consolidato – sul pregresso codice degli appalti – ha sempre ritenuto sussistente una fictio iuris in grado di far "cadere" l'incompatibilità nel caso in cui il responsabile del servizio fosse al contempo anche Rup.

Il riscontro
In modo prevedibile – anche alla luce di quanto evidenziato nelle linee guida n. 3 dedicate al Rup – l'Anac avalla il ragionamento della stazione appaltante che appare coerente con il nuovo comma 4 dell'articolo 77 del codice a memoria del quale (tutti) «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
La norma, secondo l'Anac, rappresenterebbe «un'evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 84, del previgente Dlgs 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente».
In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio non potrebbe né presiedere né far parte della commissione di gara per essere comunque interessato dall'appalto sia per l'approvazione degli atti di gara sia per una funzione comunque collegata alla stessa esecuzione del contratto. Inoltre, non ne potrebbe, evidentemente, far parte se al contempo sia anche Rup. In questo senso, sempre nel parere si legge che «il Rup di regola ricade nell'ipotesi di incompatibilità prevista dal comma 4 dell'art. 77 (cfr. Linee guida n. 3 "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni", 26 ottobre 2016)».
L'aspetto che forse rende ancora non chiara la puntualizzazione è che l'Anac – con riferimento al caso specifico che ipotizzava, da parte dell'istante, la violazione di una norma di un regolamento - afferma che la disposizione (articolo 77, comma 4) prevale, evidentemente rispetto alle «fonti normative di grado inferiore».
Rimane aperta, pertanto, la questione dei rapporti tra questa norma e l'articolo 107 del Dlgs 267/2000 (relativo agli enti locali) che, ora, deve essere interpretato nel senso che la commissione di gara deve essere presieduta da un soggetto diverso dal responsabile del servizio per evitare l'incompatibilità e, pertanto, l'annullamento degli atti di gara.


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