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Legittima l'esclusione da una gara per collegamento «sostanziale»

di Guido Befani

L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale. È quanto afferma il Tar Milano, con la sentenza 29 novembre 2016, n. 2248.

L’approfondimento
Il Tar Lombardia è intervenuto sul ricorso per l’annullamento di un’aggiudicazione perché in violazione dell’articolo 38 del Dlgs n. 163 del 2006 a causa della partecipazione di due entità che, ancorché fittiziamente separate, avrebbero presentato un unico centro decisionale che le porrebbe in collegamento sostanziale. I giudici amministrativi hanno così rilevato come l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisca motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva e l’accertamento può anche essere dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell'analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese.

La decisione
A giudizio del collegio, infatti, la fattispecie prevista dall’articolo 38, comma 1, lett. m-quater), del decreto legislativo n. 163/2006 è caratterizzata come un "pericolo presunto", coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore, tant'è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura e, in ogni caso, l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee a elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione. A questi fini, inoltre, ciò che rileva è il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti. Questa impostazione, prosegue il collegio, costituirebbe l’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi delle controparti e, quindi, demandando l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale a una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte.

Conclusioni
Tutto ciò premesso, ne consegue che l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.


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