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Nelle procedure negoziate è legittimo non invitare l'affidatario uscente

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La sentenza 1594/2016 del Tar Lombardiasi sofferma sulla portata del principio della rotazione che, sia pur riferita alla pregressa fattispecie delle acquisizioni in economia (articolo 125 del Dlgs 163/2006), risulta di particolare importanza anche in relazione al nuovo Codice degli appalti. Nuovo Codice che richiama espressamente la necessità di una corretta applicazione del principio negli affidamenti "semplificati" in ambito sotto soglia comunitario (articolo 36 del Dlgs 50/2016).

Il principio di rotazione
In particolare il giudice lombardo si sofferma sulla legittimità del comportamento della stazione appaltante che dovendo procedere con degli inviti per aggiudicare il servizio di «preparazione pasti e servizi ausiliari presso l'asilo nido per gli anni 2015/2016 e 2016/2017», decide di non invitare la precedente affidataria sia per rilevati inadempimenti sia per rispetto del dato normativo contenuto nell'articolo 125, comma 11 del Dlgs 163/2006, ora abrogato, che espressamente richiamava l'esigenza della rotazione negli inviti.
Soffermandosi sulla portata del principio, il giudice sottolinea che appare concepito dal legislatore «come una contropartita o un bilanciamento del carattere tendenzialmente sommario in cui» si sostanzia la «procedura negoziata».
La marcata discrezionalità che connota questo tipo di procedura – e questo vale, senza dubbio, anche per i procedimenti (solo in apparenza) semplificati ora disciplinati nell'articolo 36 del nuovo Codice degli appalti - deve ritenersi sostanzialmente «temperata da alcuni principi, quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, eccetera) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)».
In questo contesto il principio di rotazione non può che essere inteso come possibilità di escludere «dall'invito (…) un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda». Affinché la rotazione sia effettiva, si legge in sentenza, sarebbe ben possibile, pertanto, escludere dall'invito (…) coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza».
Nel caso di specie, la decisione della stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario risultava anche avvalorata dal fatto che il ricorrente aveva gestito per ben sei anni il servizio mediante affidamenti effettuati con la stessa procedura negoziata.

L'interpretazione dell'Anac
Come evidenziato in premessa, per le acquisizioni in ambito sottosoglia comunitaria, l'attuale articolo 36 del nuovo Codice richiama espressamente l'esigenza del rispetto del principio di rotazione sia in relazione all'affidamento diretto – possibile nell'ambito dei 40mila euro con adeguata motivazione – sia in relazione alle specifiche procedure negoziate previste per servizi e forniture, fino all'intero sottosoglia, sia per lavori di manutenzione previsti per importi inferiori al milione di euro.
Il modo concreto in cui il principio deve atteggiarsi viene chiarito dall'Anac con le linee guida sulle procedure sottosoglia, trasmessa volontariamente per l'acquisizione del parere al Consiglio di Stato e alle commissioni parlamentari.
Nel documento si legge che il principio di rotazione esprime l'esigenza di evitare il consolidarsi «di rapporti solo con alcune imprese» in modo da favorire «la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico». Nelle procedure negoziate – utilizzabili per importi pari o superiori ai 40mila euro – puntualizza l'Anac, nel procedere con gli inviti è comunque possibile invitare anche l'aggiudicatario uscente a condizione però che il responsabile unico del procedimento dia «adeguata motivazione in relazione alla competenza e all'esecuzione a regola d'arte del contratto precedente».
In sostanza, mentre il mancato invito non richiede un supporto motivazionale particolare; al contrario, la decisione di invitare anche il precedente affidatario esige una motivazione non in termini di opportunità ma di tipo tecnico/oggettiva.
Naturalmente, il criterio di rotazione però non può essere strumentalizzato per escludere dalla partecipazione alla competizione «un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell'affidamento precedente».


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