Home  › Edilizia e appalti

La revoca dell'aggiudicazione provvisoria è nella competenza della giunta comunale

di Giovanni G.A. Dato

Q
E
L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

È legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto (atto endoprocedimentale, instabile e ad effetti interinali) motivata con riferimento al risparmio economico che ne deriverebbe, alla carenza di copertura finanziaria o alla sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico.
Lo ha ribadito il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza del 19 agosto 2016 n. 3646precisando che l'articolo 81 comma 3 del codice dei contratti pubblici (oggi articolo 95 comma 12 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50) consente alla stazione appaltante di non aggiudicare l'appalto ove ritenga che le offerte presentate non siano convenienti o idonee. In tale evenienza, la mancata stipulazione del contratto non deriva da vizi inficianti il procedimento di gara, ovvero da una rivalutazione dell'interesse pubblico perseguito, ma da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dal bando di gara, sono dall'organo decidente ritenute inidonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara.

Il caso
Un operatore economico, dopo aver partecipato ad una procedura di gara bandita da un Ente locale, impugnava la deliberazione con cui la giunta comunale disponeva di non procedere all'aggiudicazione definitiva in favore della stessa società, risultata provvisoria aggiudicataria, in quanto l'appalto non era più considerato conveniente e rispondente all'interesse pubblico. Il ricorrente gravava la determinazione dell'Ente locale, deducendo l'incompetenza della giunta comunale, il vizio motivazionale della decisione di non pervenire all'aggiudicazione definitiva, la mancata applicazione degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241, violazione dell'articolo 81 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici).

Le competenze della Giunta
La sentenza in commento ritiene che non è configurabile l'incompetenza della giunta comunale ad adottare un provvedimento che delibera di non procedere all'aggiudicazione definitiva di un appalto e dunque, a revocare l'aggiudicazione provvisoria. Infatti la Giunta comunale, ai sensi degli articoli 48, comma 2, e 107, commi 1 e 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 è l'organo con funzioni essenzialmente di amministrazione attiva ed attuazione degli indirizzi politico-amministrativi. La revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è una scelta programmatica, espressione di indirizzo politico dell'ente (di competenza del consiglio comunale), ma è un provvedimento di gestione amministrativa di competenza della Giunta, seppure secondo le scelte programmatorie adottate a monte dal consiglio comunale. Si tratta di una decisione gestionale, ma non ordinaria, perciò è da escludere che il provvedimento sia di spettanza dirigenziale.
Nemmeno può ritenersi che la revoca rientri nella competenza del seggio di gara che, con l'aggiudicazione provvisoria ( articoli 11 e 12 del codice dei contratti pubblici), esaurisce la propria funzione, limitata alle operazioni di supporto tecnico nella scelta dell'appaltatore.
Si noti che agli articoli 32 e 33 del "nuovo codice dei contratti pubblici", decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, non compare più il riferimento alla aggiudicazione provvisoria, sostituita dalla proposta di aggiudicazione.

La natura giuridica dell'aggiudicazione provvisoria
La sentenza in esame si pone nel solco interpretativo assolutamente dominante secondo cui la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell'aggiudicazione provvisoria non consente di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241. La revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (si veda Tar Lazio, Roma, sezione II ter, 27 luglio 2016, n. 8670; Tar Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2016, n. 37; Tar Calabria, Reggio Calabria, 10 febbraio 2016, n. 171).
Si deve così riconoscere alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria ovvero di non procedere affatto all'aggiudicazione definitiva. La determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara (intervenuta nella fase dell'aggiudicazione provvisoria) non obbliga la stazione appaltante alla comunicazione di avvio del relativo procedimento (si veda Tar Lazio-Roma, sezione III, 23 febbraio 2016 n. 2525).

Il rigetto della domanda risarcitoria e indennitaria
Da quanto sopra evidenziato discende l'inidoneità dell'aggiudicazione provvisoria a ingenerare qualunque affidamento tutelabile, con esclusione di qualsiasi obbligo risarcitorio (qualora non sussista illegittimità nell'operato dell'Amministrazione), non spettando nemmeno l'indennizzo di cui all'articolo 21-quinquies, legge n. 241/1990, poiché si tratta del mero ritiro di un provvedimento avente, per sua natura, efficacia limitata e non della revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli (si veda Consiglio di Stato, sezione IV, 12 gennaio 2016, n. 67; Tar Campania, Napoli, sezione I, 23 marzo 2016, n. 1527).


© RIPRODUZIONE RISERVATA