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Rti, in caso di interdittiva antimafia il contratto d'appalto prosegue con l'impresa «superstite»

di Giovanni G.A. Dato

Al vaglio dei giudici di Palazzo Sapada la legittimità dei provvedimenti con cui una stazione appaltante - dopo aver disposto l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto in favore di una impresa (mandataria) in raggruppamento temporaneo con altro operatore economico (mandante) - acquisita in seguito l’informazione antimafia con cui si dava conto della sussistenza nei confronti dell’affidataria delle situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa di cui al cosiddetto Codice antimafia, Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, ha revocato l’aggiudicazione e ha aggiudicato l’appalto alla seconda classificata. Nel caso concreto, i rischi di infiltrazione mafiosa in capo all’impresa affidataria dipendevano dal solo fatto che questa risultava essersi associata - in precedenza e con riferimento a diversa vicenda procedimentale - ad altra impresa ritenuta controindicata.

L’interdittiva che colpisce la mandante o la mandataria
Con la sentenza n. 923 del 7 marzo scorso, la terza sezione del Consiglio di Stato ricorda che ai sensi dell’articolo 37, commi 18 e 19, del Dlgs 12 aprile 2006, n. 163, cosiddetto Codice dei contratti, nel testo integrato dal Dlgs 31 luglio 2007, n. 113, quando una misura interdittiva antimafia colpisce un’impresa mandante o mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, è consentito all’amministrazione di proseguire il rapporto di appalto con l’impresa superstite (naturalmente, alle condizioni del possesso dei necessari requisiti di qualificazione richiesti dal bando).
Dette disposizioni (mai modificate, nonostante le diverse novellazioni del Codice dei contratti successive al Codice antimafia) confermano la ratio, già insita nell’articolo 12 del Dpr 3 giugno 1998, n. 252, di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento mafioso.
Sembra corretto desumere da dette ultime disposizioni - secondo la pronuncia in esame - l’esclusione di qualsiasi “automatica” considerazione della sussistenza di rischi di infiltrazione mafiosa in capo a un’impresa per il solo fatto che si fosse associata ad altra impresa ritenuta controindicata; e ritenere, conseguentemente, che la “vicinanza” tra una impresa controindicata e una impresa oggetto di valutazione nel procedimento volto alla definizione di un provvedimento interdittivo vada apprezzata caso per caso, in relazione alle concrete vicende collaborative tra le due imprese, che vanno adeguatamente approfondite allo scopo di accertare la sussistenza di fattori oggettivi di condizionamento, non dell’impresa controindicata rispetto a quella in valutazione, ma da parte delle medesime organizzazioni criminali che hanno compromesso la posizione della prima.

Il rapporto tra disciplina degli appalti e normativa antimafia
Una recente pronuncia della giurisprudenza amministrativa d’appello si è fatta carico di scrutinare i rapporti fra la disciplina in materia di appalti pubblici e quella in materia di contrasto alla criminalità organizzata. Secondo tale sentenza, nelle gare pubbliche vige il principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla procedura; eccezioni a tale principio sono individuate dall’articolo 37, commi 18 e 19, del Codice degli appalti il quale prevede che se viene meno il mandatario originario (per le varie cause ivi indicate) il rapporto contrattuale può proseguire con l’Ati solo se un altro operatore economico in possesso dei requisiti si costituisce come nuovo mandatario o altrimenti si estingue; invece se viene meno il mandante il rapporto con l’Ati prosegue comunque o con la sostituzione di quello o con l’esecuzione della prestazione, già affidata al mandante stesso, da parte del mandatario o degli altri mandanti (se ci sono). Per il caso in cui l’operatore economico contraente sia colpito da interdittiva antimafia ulteriori previsioni si rinvengono negli articoli 94 e 95 del Ccodice antimafia, che detta, all’articolo 95, comma 1, una disciplina sostanzialmente sovrapponibile a quella del Codice dei contratti nel caso di interdittiva a carico dell’impresa mandante, mentre per il resto detta invece (articolo 94 comma 2) la regola generale del recesso dal contratto.
Orbene, secondo la recente decisione, l’articolo 94 del Codice antimafia nel testo vigente non può che riferirsi alla sola ipotesi in cui il soggetto colpito da interdittiva sia contraente in forma individuale; a tale risultato interpretativo si perviene osservando che le norme antimafia non contemplano espressamente il caso dell’interdittiva a carico dell’impresa mandataria di una Ati. Dunque, le disposizioni sulla sostituzione della mandataria divenuta incapace di cui all’articolo 37, comma 18, del Codice dei contratti si applicano anche nei casi in cui l’incapacità consegua all’adozione di una interdittiva antimafia; infatti nel caso di Ati con mandataria infiltrata le previsioni del Codice dei contratti riguardano il rapporto sostanziale di affidamento dell’appalto, del quale consentono a certe condizioni la prosecuzione dopo l’estromissione della mandataria stessa (Cgar Sicilia, sez. giurisdiz., 8 febbraio 2016, n. 36).


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