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Il nuovo Codice appalti cambia proroghe e rinnovi dei contratti

di Stefano Usai

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Entra nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, approvato dal Consiglio dei ministri del 3 marzo scorso, una compiuta disciplina di fattispecie di frequente utilizzo da parte dei responsabili unici del procedimento delle stazioni appaltanti. Si tratta delle ipotesi della proroga e del rinnovo del contratto.
La normativa dettata dall'articolo 106 del nuovo Codice risulta oggettivamente un novità rispetto all'attuale Codice dei contratti in quanto si sofferma sulla possibilità di utilizzare le opzioni di durata del contratto (articolo 29) senza ulteriori indicazioni.
È interessante soffermarsi sulle due fattispecie anche alla luce della deliberazione dell'Anac n. 207 del 2 marzo 2016 che – nelle risultanze dell'attività ispettiva sulle procedure negoziate di Roma Capitale – ha rilevato non poche incongruità proprio in relazione all'utilizzo delle due prerogative.

La proroga
Secondo il primo periodo del comma 11 dell'articolo 106 dell'attuale testo del Codice «la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga». La precisazione, pertanto, conferma l'approdo definitivo a cui è giunta la giurisprudenza che ha ammesso la possibilità di estendere la durata del contratto solo se questa chance è stata espressamente prevista dal bando.
Questo implica che nella base d'asta vada previsto il "costo" dell'opzione di durata e chi si aggiudica l'appalto, pertanto, si aggiudica anche la potenziale possibilità di estensione rimessa comunque alle valutazioni tecniche del responsabile unico. Il riferimento al bando sembrerebbe limitare l'utilizzo dell'opzione solamente nel caso della classica procedura a evidenza pubblica. La proroga si atteggia dunque come previsione di una "proroga programmata" della durata del contratto per il tempo minimo necessario per l'espletamento della gara per individuare il nuovo affidatario.
In questo senso, nel comma in parola, si legge ancora che «la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Si rimane, pertanto, nello stesso contratto – quindi con un unico Cig – e l'aggiudicazione dell'opzione determina un obbligo dell'affidatario a eseguire le prestazioni almeno agli stessi patti e condizioni.
La previsione di prorogare a potenziali condizioni migliorative introduce, e anche questa è una novità, la possibilità per il responsabile unico di rinegoziare le condizioni contrattuali al fine migliorarle.
Non è chiaro se questa possibilità di avere condizioni migliorative possa essere "negoziata" dal responsabile unico con l'affidatario condizionando la stessa possibilità di quest'ultimo di avere la proroga del contratto. Sotto il profilo pratico, si è indotti a ritenere che anche la questione delle condizioni contrattuali e/o il margine di negoziazione debba essere ben chiarito nel bando e nei documenti di gara.

Il rinnovo del contratto
Il comma 12 disciplina invece il rinnovo del contratto: «Il contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata».
La differenza rispetto alla proroga – peraltro già nota ma non disciplinata dal legislatore – sembra essere evidente: la proroga estende la durata del contratto nel caso in cui ciò risulti necessario per reperire un nuovo appaltatore, mentre il rinnovo è un nuovo contratto depurato delle varie parti non più attuali rispetto alle necessità della stazione appaltante.
Nel caso di specie, non viene richiamato il bando di gara ma solamente i documenti. E' chiaro però che in fase di predisposizione degli atti, il responsabile unico dovrà aver una cura particolare nel prevedere questa prerogativa in modo che i partecipanti – come anche sostenuto dalla giurisprudenza – risultino chiaramente edotti di tali potenzialità e possano formulare l'offerta più competitiva possibile.
Anche in questo caso rimane aperta la questione del margine di rinegoziazione delle condizioni contrattuali che portano al "nuovo" contratto. Tutti aspetti che dovrebbero risultare chiaramente esplicitati nel bando e negli atti di gara da parte del responsabile unico.


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