Home  › Edilizia e appalti

Autotutela, danno risaribile se la Pa ha violato i doveri di correttezza

di Maria Claudia Politi

Q
E
L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Presupposto per il risarcimento del danno, derivato dalla lesione «dell’interesse negativo» alla partecipazione ad una procedura di selezione, arrecato attraverso l’esercizio del potere di autotutela di annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto è non l’illegittimità dell'atto, ma la violazione, da parte della stazione appaltante, di norme comportamentali riconducibili alla buona fede e correttezza nelle trattative precontrattuali.
L’Anac, inoltre, non sostituisce né si surroga ad alcuna competenza di amministrazione attiva, non essendo stata dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle Amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti adottati in tema di affidamento di lavori pubblici. Questi i principi affermati dal Tar Lazio, Sezione II bis, con la sentenza 18 febbraio 2016, n. 2131.

Il caso
La società ricorrente è risultata aggiudicatrice di una gara d'appalto per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica.
Acquisito il parere da parte dell’Anac, nel quale l’Autorità rilevava l’avvenuta nomina della commissione giudicatrice in palese violazione della normativa di settore, il Comune ha proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione, a 9 mesi dalla stessa, per motivi di legittimità procedimentale (a norma dell’articolo 21-nonies della L. n. 241 del 1990), procedendo successivamente all’indizione di una nuova gara, della quale la società ricorrente non è risultata vincitrice.
Avverso tale atto di autotutela, e avverso gli atti ad esso connessi (compreso il parere dell’Autorità), l’originaria aggiudicataria ha proposto ricorso, chiedendo contestualmente il risarcimento dei danni subiti in conseguenza del comportamento della stazione appaltante.
Il Tar Lazio ha ritenuto fondate esclusivamente alcune voci dell’ultima domanda.

Le motivazioni
La pronuncia del Tar del Lazio si articola su diversi profili.
In via preliminare, appaiono pregevoli le argomentazioni a supporto dell'estromissione dal giudizio dell’Anac, stante la funzione di garanzia da questa svolta rispetto ad interessi pregnanti dell'ordinamento, che tuttavia non risulta corredata dall’attribuzione di poteri amministrativi attivi, o di supremazia gerarchica nei confronti della stazione appaltante, tali da giustificare una legittimazione passiva in quanto tale.
In materia, si ricordano le pronunce già rese dal Consiglio di Stato e dallo stesso Tar Lazio (Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 5317 del 12 settembre 2006, nonché n. 2503 del 3 maggio 2010; Tar Lazio sentenza n. 1730 del 2012), i quali hanno trovato conforto nel dato normativo tanto del Codice dei contratti, quanto delle attribuzioni dell'Autorità a sostegno della soluzione condivisa.
Attesa l’infondatezza delle censure di legittimità sollevate nei confronti degli atti impugnati, il Tar ha d’altro canto accolto la domanda di risarcimento del danno subito in conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela.
A tale fine, infatti, non è stato ravvisato un nesso consequenziale con la pronuncia di illegittimità, ma è stato ritenuto sussistere un diretto collegamento del danno subito con il comportamento tenuto dalla Pa, qualora risulti adottato in violazione delle norme disciplinanti la responsabilità precontrattuale da violazione dei doveri di buona fede e correttezza, ex art. 1337 cc (in tal senso già Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 settembre 2005, n. 6).
L'interesse risarcibile non è dunque individuabile nei termini di interesse positivo alla prosecuzione del rapporto contrattuale, quanto piuttosto nei termini di interesse negativo alla partecipazione alla procedura di selezione; infatti, «la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza», e di conseguenza si individua un «interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative».Sulla scia di tali considerazioni, è intervenuta la determinazione del risarcimento da parte del Collegio giudicante.

Spunti critici
La soluzione del Tar appare indubbiamente condivisibile.
Sotto il profilo delle considerazioni preliminari circa la legittimazione passiva dell’Anac, la ricostruzione della posizione della stessa nell'ambito del procedimento ha correttamente condotto all'estromissione dell’Anac dal processo giurisdizionale, risultando l'esercizio del potere riconducibile esclusivamente al Comune.
Infatti la funzione di garanzia e vigilanza rivestita, a presidio di interessi determinanti nell’ambito dell’ordinamento, nonché i poteri conseguentemente ad essa attribuita, conducono univocamente alla conclusione che l’Anac «né si sostituisce né si surroga ad alcuna competenza di amministrazione attiva», o risulta altresì gerarchicamente sovraordinata alla stazione appaltante.
Parimenti condivisibile appare la soluzione circa l’allocazione delle conseguenze dannose dell'esercizio del potere di autotutela effettuato dalla stazione appaltante fra le parti in causa.
È infatti coerente con le ormai generalmente accolte interpretazioni della Giurisprudenza la ricostruzione dell’interesse risarcibile nei termini dell’interesse negativo a venir coinvolti, in termini anche di costo opportunità, in trattative precontrattuali infruttuose.
Tale impostazione è peraltro conciliabile esclusivamente con l’individuazione del comportamento quale elemento lesivo, e non già del provvedimento adottato in sede di autotutela.
È dunque un comportamento in violazione dei generali doveri di buona fede e correttezza di cui all'articolo 1337 c.c., capaci, ancor più se adottati dalla Pa, di ingenerare un legittimo affidamento nella controparte circa la corretta e fruttuosa conclusione delle trattative precontrattuali, a giustificare la risarcibilità dell’interesse sopra individuato, da ricostruire nei termini di cui all’articolo 2043 c.c. per quanto concerne l'onere probatorio a carico della parte ricorrente in ordine alle voci che lo compongono.


© RIPRODUZIONE RISERVATA