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Autorizzazione paesaggistica, nessun vincolo per il Comune se il «no» della Soprintendenza è fuori termine

di Giovanni G.A. Dato

Quali conseguenze discendono dalla tardiva emissione del parere della Soprintendenza nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica? E l’amministrazione comunale può “recepire” acriticamente il contenuto di un parere negativo tardivo? Su tali questioni si sofferma la seconda sezione del Tar Sardegna, con la sentenza 20 gennaio 2016, n. 41.

Il quadro normativo
Ai sensi dell’articolo 146 del Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42, cosiddetto Codice dei beni culturali e del paesaggio, ogni intervento lato sensu edilizio, che coinvolga beni tutelati dal punto di vista architettonico e/o paesaggistico, è soggetto a previa autorizzazione paesaggistica la quale, a regime, viene rilasciata dall’Autorità titolare della gestione del vincolo, su parere obbligatorio e vincolante della competente Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio o, in caso di compresenza anche del vincolo archeologico, della Direzione regionale per i beni culturali (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 517). In particolare, il citato articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio - modificato dall’articolo 25, comma 3, del Dl 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164 - disciplina un complesso procedimento nell’ambito del quale è previsto che il soprintendente renda il richiesto parere entro il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti. Questione controversa nella giurisprudenza è quella del valore che assume il detto parere della Soprintendenza (in ipotesi, negativo) ove espresso a termine procedimentale scaduto.

Il contrasto interpretativo
Sulla richiamata questione - oggetto di dibattito innterpretativo - sarebbero astrattamente ipotizzabili tre opzioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 4927):
a)
secondo una prima tesi, in siffatte ipotesi dovrebbe concludersi nel senso dell’intervenuta consumazione del potere per l’organo statale di rendere un qualunque parere (di carattere vincolante o meno);
b)
in base a un secondo orientamento, nelle medesime ipotesi dovrebbe concludersi nel senso della permanenza in capo alla Soprintendenza del potere di emanare un parere di carattere comunque vincolante (dovendosi in particolare riconoscere carattere meramente ordinatorio al richiamato termine);
c)
in base a una terza opzione interpretativa, nelle predette ipotesi non potrebbe escludersi in radice la possibilità per l’organo statale di rendere comunque un parere in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento; tuttavia il parere in parola perderebbe il carattere di vincolatività e dovrebbe essere autonomamente valutato dall’amministrazione deputata all’adozione dell’atto autorizzatorio finale.

Il principio enunciato
La sentenza in esame aderisce alla tesi (attualmente maggioritaria) secondo cui ove il parere negativo della Soprintendenza venga espresso quando il relativo termine di legge è scaduto, il Comune - nell’assumere la decisione finale - deve considerare quel parere (invece che vincolante) alla stregua di mero dato istruttorio e perciò esprimere una propria valutazione, congruamente motivata, in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento proposto. In altri termini, quel parere non è inutiliter datum, ma esso cessa di essere vincolante per cui il Comune - che deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente - se ne può discostare dando puntualmente conto delle ragioni per cui ritenga di farlo, dato che si tratta pur sempre del parere proveniente dall’organo alla cui volontà la legge - nel sistema di cogestione del vincolo - dà chiaramente prevalenza per la qualificazione tecnica nella materia di riferimento (cfr. anche Tar Lazio, Latina, sez. I, 23 settembre 2015, n. 634).
Secondo la decisione in commento, tale impostazione, inoltre, è del tutto coerente con la preesistente disciplina che attribuiva carattere perentorio al relativo termine e ancora più lo è con la normativa sopravvenuta (articolo 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124) - che, sebbene non applicabile ratione temporis, è comunque espressiva della linea di tendenza ordinamentale - ove è stata prevista una peculiare ipotesi di “silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni”, che consente a quella procedente di considerare acquisito il parere dell’altra al fine di evitare che ricadano sul cittadino le conseguenze del ritardato esercizio dell’attività amministrativa.

La tesi della permanenza del potere
Non manca nella recente giurisprudenza (cfr. Tar Campania, Salerno, sez. II, 9 luglio 2015, n. 1565) l’opposta affermazione secondo cui il decorso del termine di 45 giorni non solo non preclude alla Soprintentenza, fintantoché non sopravvenga la decisione surrogatoria del Comune, di provvedere, ma neppure sottrae al parere tardivo la sua ordinaria attitudine vincolante; ed invero, non appare plausibile che il decorso del termine per provvedere finisca per mutare la stessa natura del potere attribuito alla Soprintendenza (che da decisionale e provvedimentale si trasformerebbe in meramente ausiliario e propriamente consultivo).


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