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Sì al soccorso istruttorio sul rilascio del PassOE ma non sulla registrazione ai servizi online dell'Anac

di Venerando Monello

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge. È quanto afferma il Tar Palermo, con la sentenza 15 gennaio 2016, n. 150.

Il caso
Il Tar di Palermo ha annullato, con la sentenza in commento, il provvedimento recante l’aggiudicazione definitiva per l’appalto di lavori, in favore della controinteressata, assunta, dal dirigente scolastico, per il miglioramento ed adeguamento della sicurezza del plesso scolastico, accogliendo in parte, il ricorso presentato dalla società.
Infatti, aggiudicata provvisoriamente, la gara alla ricorrente, l’odierna controinteressata, la cui offerta, in esito all’operazione di arrotondamento alla terza cifra decimale, era pari alla soglia di anomalia, insorgeva, sostenendo che ai fini del giudizio di anomalia dovessero essere prese in considerazione tutte le cifre decimali indicate in offerta, non solo le prime tre.
La stazione appaltante accoglieva tale impostazione e revocava l’aggiudicazione provvisoria ed assegnava la gara dapprima in via provvisoria, quindi in via definitiva alla controinteressata, la cui offerta, secondo il calcolo esteso anche oltre la terza cifra decimale, non risultava più anomala.
Tra l’altro, la ricorrente censurava che la contro-interessata non avrebbe prodotto le dichiarazioni relative al Protocollo di legalità ed il documento PassOE, entrambi richiesti dal bando a pena di esclusione.
L’amministrazione scolastica aveva, infatti, attivato la procedura del cosiddetto soccorso istruttorio, disponendo l’acquisizione di documentazione che risultava mancante nell’offerta presentata dalla controinteressata, ovvero il Protocollo di legalità e il documento PassOE.
Ad esito dell’istruttoria emergeva che la registrazione presso il sistema AVCpass da parte della controinteressata era avvenuta in data 13 novembre 2014, dunque, successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda (27 ottobre 2014), mentre il contratto di appalto era stipulato nell’ottobre 2015. Dal canto suo la controinteressata sosteneva, a riguardo, che la mancanza del PassOE (e della previa registrazione al sistema informatico gestito dall’Anac) non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara, giacché la stazione appaltante avrebbe potuto verificare il possesso dei requisiti del singolo operatore, anche non previamente registrato presso la Banca dati nazionale dei Contratti pubblici, mediante una ricerca manuale: in altre parole, assumeva che«ciò che conta non sarebbe la modalità con cui viene verificato il possesso dei requisiti, ma l’effettiva disponibilità degli stessi in capo al concorrente».

La decisione
Il Tar Palermo ha ritenuto fondate le doglianze, in punto di mancata produzione, da parte della controinteressata, del Protocollo di legalità e del PassOE, ritenendo elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara,  proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’Anac: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto anche in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 38, comma II bis, Dlgs 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’articolo 38, cui rimanda il comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge. Disposta l’aggiudicazione definitiva non è più possibile attivare il soccorso istruttorio, fase strutturalmente endoprocedimentale finalizzata proprio a consentire la legittima conclusione del procedimento di selezione del contraente e, dunque, ontologicamente non percorribile “ora per allora”.

L’evoluzione normativa
L’AVCpass è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, in attuazione dell’articolo 6 bis (articolo introdotto dal Dl n. 150 del 2013), del Dlgs n. 163/2006.
Le stazioni appaltanti sono, pertanto, obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei Contratti pubblici, istituita presso l’attuale Anac.
Ai sensi del menzionato articolo 6 bis (e della deliberazione Anac n. 111 del 2012), qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto a registrarsi ai servizi informatici dell’Anac seguendo i manuali dalla stessa messi a disposizione: la registrazione comporta la creazione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione. Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.


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