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Affidamento al secondo classificato se l'aggiudicatario è inadempiente

di Massimiliano Atelli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Con sentenza n. 26 dell’8 gennaio 2016, la Sezione IV del Tar Lombardia-Milano ha puntualizzato che l’odierno quadro normativo rende evidente che l’applicazione dell’articolo 140 del Codice degli appalti pubblici postula un grave inadempimento dell’aggiudicatario, l’attivazione della procedura prevista dall’articolo 136 del Codice stesso, l’assegnazione del nuovo contratto al secondo classificato, l’identità di contenuto tra il nuovo contratto e quello risolto.
E’ evidente che l’assenza anche di uno solo dei presupposti di applicazione della norma rende illegittima l’aggiudicazione al secondo classificato, in sostituzione del primo con il quale il contratto è stato risolto.
Del resto, è pacifico in giurisprudenza che l’accertamento dell’esistenza dei presupposti di applicazione dell’articolo 140, ad opera della stazione appaltante, deve avvenire in modo rigoroso, poiché il ricorso alla speciale procedura non può tradursi nell’aggiramento dei principi che presiedono all’aggiudicazione degli appalti.
Quella in questione, infatti, è una vera e propria procedura di affidamento, che si svolge a "circolo chiuso" sul piano soggettivo e a condizioni precostituite sul piano oggettivo, in quanto vengono interpellati solo i soggetti già collocati nella graduatoria della precedente gara e non possono essere formulate nuove offerte, né “ripescate” quelle originariamente presentate dagli interpellati.
Sul piano funzionale, il meccanismo risponde all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, perché consente di evitare l’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, e al contempo assicura il rispetto dei principi fondamentali della materia, dal momento che l’interpello coinvolge imprese già selezionate e presuppone, in quella sede, l’avvenuto rispetto delle norme che regolamentano l'affidamento dei contratti pubblici.
La disciplina dettata dall’articolo 140 del Codice degli appalti e dalle norme ad esso correlate, insomma, mira ad impedire l’elusione dei principi di tutela della concorrenza e di parità di trattamento, che si realizzerebbe qualora il completamento delle prestazioni fosse affidato a diverse condizioni e va intesa nel senso di imporre il mantenimento delle condizioni di esecuzione del contratto esistenti nel momento in cui si verifica una delle situazioni tassativamente previste dal medesimo articolo 140 e che giustificano il ricorso al meccanismo dell’interpello, cosi da salvaguardare, attraverso la parità di trattamento, l’instaurazione di lecite dinamiche concorrenziali.

Il caso
Nella specie, veniva impugnata la determinazione con la quale la stazione appaltante ha affidato il contratto per la gestione dei servizi di contact center multicanale integrato ad un’impresa mediante scorrimento della graduatoria, secondo la procedura prevista dall’articolo 140 del Dlgs 163/2006, nel presupposto, fra l’altro, della ritenuta identità di contenuto del contratto risolto e del nuovo contratto.

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Lombardia persuade.
Per almeno due ragioni.
Perché coglie e illustra con chiarezza il forte nesso intessuto dal Codice fra gli articoli 140 e 136: l’applicazione dell’articolo 140 postula infatti un grave inadempimento dell’aggiudicatario e comporta l’attivazione della procedura prevista dall’articolo 136, l’assegnazione del nuovo contratto al secondo classificato, l’identità di contenuto tra il nuovo contratto e quello risolto.
Il che offre un utile e agevole quadro di orientamento al personale delle stazioni appaltanti.
La seconda ragione sta nella circostanza che il giudice amministrativo lombardo spiega bene perché quel nesso deve esistere e perché quelle debbono essere le implicazioni dell’acclarato grave inadempimento.
Si tratta, in sintesi, di contemperare due istanze sempre più importanti: da un lato, l’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, perché si consente di affidare il completamento delle prestazioni mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati; dall’altro lato, assicurare il rispetto dei principi fondamentali della materia, atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l'affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.


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