Edilizia e appalti

I casi e le soluzioni per gli Enti locali

di Vittorio Italia

APPALTI
Parere Anac non vincolante

Il parere dell'Anac espresso nel corso di un procedimento di gara, anche se è autorevole, non è vincolante.
Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione 1, sentenza 23 dicembre 2015, n. 571
La sentenza ha precisato che "dallo stesso (parere) ci si può discostare, laddove in base ai noti princìpi sarà sempre il giudice a decidere in via definitiva". Questa motivazione, che è da condividere, è però incompleta, perché sarebbe stato opportuno precisare che era necessaria una specifica motivazione nell'ipotesi che i giudici ritenessero di discostarsi da questo parere.

Esclusione e dichiarazione ex articolo 38 del Codice
È esclusa dalla gara l'impresa che ha acquistato o affittato un ramo d'azienda di altra impresa e non ha presentato la dichiarazione prevista dall'articolo 38, comma 1, lettera c) del Dlgs 163/2006, anche se l'espulsione non era prevista nel bando.
Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 21 dicembre 2015, n. 5803
La sentenza ha motivato che la dichiarazione, relativa agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente, è obbligatoria, e che questa inadempienza documentale non è sanabile.

Omissione degli oneri di sicurezza
È rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione se la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale comporti l'esclusione dalla gara, nell'ipotesi che tale obbligo di "indicazione separata" non sia stato previsto né nel bando né nel modello della domanda.
Tar Piemonte, sezione 2, ordinanza 16 dicembre 2015, n. 1745
L'ordinanza ha fatto riferimento alle sentenze n. 3 e 9 del 2015 dell'Adunanza Plenaria, in base alle quali la mancata "indicazione separata" determinava in ogni caso l'esclusione dalla gara.

Clausole dubbie e chiarimenti
Nelle gare d'appalto o di affidamento di servizi pubblici, se le clausole sono formulate in modo impreciso e sollevano dubbi interpretativi, la risposta della Stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti costituisce una forma di interpretazione autentica, nella quale sono precisate le previsioni del bando di gara.
Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza 11 dicembre 2015, n. 5655
La sentenza ha stabilito anche che tale risposta non costituisce un'indebita e perciò illegittima modificazione delle regole della gara.

Cottimo fiduciario
Negli appalti pubblici il cottimo fiduciario che consiste in una procedura negoziata dove le acquisizioni sono effettuate mediante l'affidamento a terzi è consentito soltanto se vi è stata la "preventiva regolamentazione della stazione appaltante", e se esso è previsto come situazione contingibile e urgente, stabilita tassativamente dal legislatore.
Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 21 dicembre 2015, n. 5808
La sentenza ha precisato che nel caso di specie non ricorreva nessuno di questi presupposti, e non era quindi possibile utilizzare la procedura del cottimo fiduciario.

Offerta e costi di sicurezza
È illegittima la clausola che impone ai concorrenti, a pena di esclusione, di riprodurre nell'offerta l'indicazione dei costi da interferenza o esterni, già stabiliti dalla stazione appaltante.
Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 22 dicembre 2015, n. 5815
La sentenza ha precisato che non è possibile estendere la regola dell'indicazione dei costi aziendali all'indicazione dei costi da rischi per interferenza, data la radicale differenza tra questi due costi.

EDILIZIA
Certificato di agibilità

È legittimo il diniego del Comune alla domanda di ottenere il certificato di agibilità, perché nell'immobile vi era mancanza di luce e aria e ciò poteva recare danni per la salute.
Tar Veneto, sezione 2, sentenza 14 dicembre 2015, n. 1326
La sentenza ha precisato che il diniego è stato "congruamente motivato" perché sono stati indicati quegli elementi di fatto che comportavano la mancanza dei requisiti di igiene e di salubrità.

Concessione edilizia e vincolo paesaggistico
È illegittima la concessione edilizia per una costruzione situata su un terreno sottoposto a vincolo paesaggistico, se l'autorizzazione era stata rilasciata ma si riferiva a un progetto diverso.
Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 14 dicembre 2015, n. 5663
La sentenza ha precisato che questa concessione edilizia era inefficace, perché non vi era l'autorizzazione paesaggistica; ed era anche invalida, perché era fondata su un presupposto errato.

FARMACIE
Nuova farmacia e criterio demografico

È legittima la delibera del Comune che ha istituito una nuova farmacia in base al criterio demografico stabilito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 una farmacia ogni 3300 abitanti , e che - seguendo quanto disposto dall'articolo 11 - ha utilizzato il "resto" degli otto quozienti, che era superiore alla metà del quoziente intero.
Consiglio di Stato, sezione 2, sentenza 18 dicembre 2015, n. 5780
La sentenza ha precisato che tale deliberazione non necessitava di una specifica motivazione, perché lo scopo previsto dalla legge è quello di favorire l'accesso alle farmacie a un ampio numero di aspiranti, e di garantire una capillare presenta del servizio farmaceutico nel territorio.

INQUINAMENTO
Bonifica siti inquinati

La bonifica dei siti inquinati è unicamente a carico di coloro che hanno causato, per dolo o per colpa, l'inquinamento, e non può essere attribuita al proprietario incolpevole.
Tar Toscana, sezione 2, sentenza 9 dicembre 2015, n. 1676
La sentenza ha precisato che il principio: "chi inquina, paga" vale anche per le attività di "messa in sicurezza di emergenza", prevista dall'articolo 240, comma 1, lettera m del Dlgs 152/2006.

RISARCIMENTO
Termine di decadenza per la domanda

È stata sollevata l'eccezione di costituzionalità dell'articolo 30, comma 3, del Codice del processo amministrativo, che stabilisce che la domanda di risarcimento deve essere proposta entro 120 giorni, decorrenti dal momento in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento.
Tar Piemonte, sezione 2, ordinanza 17 dicembre 2015, n. 1747
L'ordinanza ha precisato che l'articolo 30 citato presenta dei dubbi di costituzionalità per contrasto con gli articoli 24, commi 1 e 2, 111, comma 1, 113, commi 1 e 2 della Costituzione, e con l'articolo 47 della Carta dei diritti dell'Unione Europea.

RICORSO STRAORDINARIO
Spostamento davanti al Tar
È legittima la domanda per ottenere che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sia "spostato" davanti al Tribunale amministrativo regionale.
Consiglio di Stato, sezione 1, parere 18 dicembre 2015, n. 3496
Il parere ha argomentato che la disciplina di cui all'articolo 10 del Dpr 1199/1971 non è in contrasto con l'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, che stabilisce l'esigenza del giusto processo.

FOGLIO DI VIA
A persona che "bivaccava" in un presidio ospedaliero
È illegittimo il foglio di via obbligatorio contro un soggetto invalido, con problemi psichici, che viveva saltuariamente e "bivaccava" all' interno di un presidio ospedaliero. Tar Marche, sezione 1, sentenza 21 dicembre 2015, n. 916
La sentenza ha motivato che non vi erano i presupposti del provvedimento, previsto per coloro che vivono abitualmente con i proventi di attività delittuose, e per coloro che mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità e la sicurezza e tranquillità pubblica. Nel caso di specie, si trattava di un'invalida con problemi psichici, e priva di mezzi di sostentamento.

EDILIZIA
Vizi rilevati dal consulente della Procura

È illegittimo l'annullamento in autotutela del permesso di costruire, rilasciato da 10 anni per un complesso turistico - alberghiero, se il permesso è stato ritenuto viziato nella legittimità dal consulente tecnico d'ufficio della Procura della Repubblica.
Tar Calabria, Reggio Calabria, sezione 1, sentenza 17 dicembre 2015, n. 1275
La sentenza ha motivato che il principio delle separazione dei poteri e delle competenze non derogabili comporta che l'Amministrazione deve procedere a una sollecita e autonoma verifica, e che essa non può recepire passivamente quanto segnalato da un consulente nominato dalla Procura della Repubblica.

SILENZIO RIFIUTO
Credito e debito fuori bilancio

È illegittimo il silenzio-rifiuto del Comune alla domanda di una società che ha chiesto il riconoscimento di un proprio credito, da considerare come debito fuori bilancio del Comune.
Tar Lazio, Roma, sezione 2-bis, sentenza 21 dicembre 2015, n. 14322
La sentenza ha precisato che il riconoscimento del debito fuori bilancio è rivolto a sanare irregolarità contabili, e che è necessario lo specifico procedimento previsto dall'articolo 194 del Testo unico degli Enti locali, rivolto ad accertare l'eventuale ed effettiva utilità che è stata acquisita dal Comune.

CONCORSO PUBBLICO
Punteggi numerici nelle prove

La Commissione esaminatrice di un concorso ha l'obbligo di stabilire i criteri e le modalità della valutazione delle prove concorsuali, e se questo obbligo non è stato adempiuto, è necessaria una precisa indicazione delle ragioni che hanno giustificato il voto espresso con un numero.
Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 21 dicembre 2015, n. 5801
La sentenza ha confermato che il voto numerico, di per sé, non costituisce motivazione, e che esso deve essere chiarito o attraverso i "criteri e le modalità della valutazione", oppure con una precisa e puntuale motivazione sul voto numerico.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO
Fondazione Arena di Verona

La Fondazione Arena di Verona, pur avendo personalità giuridica di diritto privato, ha le caratteristiche dell' "organismo di diritto pubblico", ai sensi dell'articolo 3, comma 26, del Dlgs 12 aprile 2006, n. 163.
Consiglio di Stato, sezione 6, sentenza 10 dicembre 2015, n. 5617
La sentenza ha precisato che le caratteristiche cumulative dell'organismo di diritto pubblico sono:
a) finalità di interesse generale, non industriale o commerciale; b) personalità giuridica; c) attività finanziata, in misura maggioritaria, dallo Stato o da altri enti pubblici territoriali, o che è sottoposta al controllo di questi; d) l'organo di amministrazione è costituito da componenti che sono designati, per più della metà, dallo Stato o da enti pubblici territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico.

ORDINANZA D'URGENZA
Se la situazione durava da anni È illegittima l'ordinanza d'urgenza del Sindaco, che ha ordinato al proprietario di un fondo dove erano ospitati numerosi cani: a) di ridurre il numero dei cani a sette, tutti maschi o tutte femmine; b) di ripristinare i recinti per questi animali; c) di effettuare la pulizia straordinaria dei luoghi.
Tar Campania, Napoli, sezione 5, sentenza 16 dicembre 2015, n. 5752
La sentenza ha esattamente motivato che questa situazione sanitaria durava da anni "senza picchi di urgente impellenza di intervento", e che a questa situazione si poteva far fronte con i tipici strumenti previsti dalla legge e con i poteri del Sindaco come Ufficiale sanitario.

CONSIGLIERE COMUNALE
Decadenza e giurisdizione

Spetta all'Autorità giudiziaria ordinaria la competenza sulla controversia relativa alla delibera del Consiglio comunale che, venuto a conoscenza che un Consigliere comunale era stato condannato con decreto penale irrevocabile, ha revocato la precedente delibera di convalida dell'elezione.
Tar Lombardia, Milano, sezione 1, sentenza 4 dicembre 2015, n. 2565
La sentenza ha applicato l'articolo 10 del Dlgs 235/2012 (Legge Severino) e ha affermato che la posizione giuridica in discussione era il "diritto soggettivo all'elettorato passivo", e che in conseguenza la competenza era del giudice ordinario.

PUBBLICO IMPIEGO
Incarichi dirigenziali

Spetta alla competenza del Giudice ordinario la controversia relativa alla procedura indetta da un'ASL per l'assegnazione di incarichi di Dirigenti responsabili di un' "Unità Operativa Complessa".
Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 16 dicembre 2015, n. 5693
La sentenza ha puntualmente precisato che la procedura selettiva era di "idoneità" e non era una procedura "concorsuale". Tale procedura riguardava quindi i poteri del datore di lavoro privato, e le relative controversie erano perciò di competenza della giurisdizione del giudice ordinario.


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