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Appalti, cauzione provvisoria sempre regolarizzabile senza sanzione pecuniaria

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Sul problema di qualificare correttamente l'errore (essenziale o non essenziale?) commesso dall'appaltatore nel predisporre la domanda di partecipazione alla gara ritorna il Tar Abruzzo, L'Aquila, sezione I, con la sentenza del 17 dicembre 2015 n. 833.
Valutazione – nel silenzio del comma 2-bis, articolo 38, del codice dei contratti – che compete alla stazione appaltante e che determina, a seconda della configurazione dell'errore/omissione, l'obbligo di pagare previamente la sanzione per poter procedere alla regolarizzazione (anche attraverso l'integrazione di documenti).
Nel caso particolare, l'attenzione è ricvolta alla regolarizzazione di una cauzione provvisoria depositata in misura diversa da quella stabilita dalla stazione appaltante.

La vicenda
Il ricorrente partecipa alla competizione depositando il 50% dell'importo della cauzione provvisoria fissata dalla stazione appaltante e dichiarando di poter beneficiare della prerogativa consentita dal comma 7, articolo 75, del Codice. Norma che ammette la divisione dell'importo della cauzione se si attesta il possesso della certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000, producendone almeno una copia conforme.
Il ricorrente non allega ai documenti di gara la copia della certificazione e la stazione appaltante – configurando l'errore come essenziale – intima all'appaltatore il pagamento della sanzione pecuniaria per poter regolarizzare l'omissione in base al comma 2-bis, articolo 38, del codice dei contratti procedendo, vista la riluttanza del concorrente, a escutere la cauzione per l'importo della penalità.
Il comportamento dell'amministrazione era immediatamente censurato dall'appaltatore, che riteneva illegittimo il provvedimento con la sanzione, essendo l'irregolarità sulla cauzione provvisoria non essenziale e – anche secondo consolidato orientamento giurisprudenziale - non determinante in alcun caso l'esclusione dell'appaltatore dalla competizione.

La decisione
Il giudice ha ritenuto condivisibili le ragioni del ricorrente rammentando, anche in base alle considerazioni espresse dall'Anac con la determinazione n. 1/2015, che «il carattere dell’essenzialità dell’irregolarità, (…) , è da individuarsi» in coerenza con l'applicazione «della disciplina sulla cause tassative di esclusione, nel senso che esso ricorre quando le irregolarità attengono a dichiarazioni ed elementi che, precedentemente all’introduzione della nuova disciplina, avrebbero giustificato l’esclusione dalla procedura di gara».
Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, prosegue il Tar, «in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'articolo 46, comma 1- bis, del Dlgs 163/2006, la presentazione di una cauzione provvisoria affetta da irregolarità non costituisce causa di esclusione dalla gara».
L'articolo 75, commi 1 e 6, del Dlgs 163/2006, infatti, che prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2 % del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario, «non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi di irregolarità della cauzione provvisoria, a differenza di quanto prevede, invece, il comma 8 dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10% dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario (Tar Bolzano 145/2015)».

No all'esclusione
Ne consegue che le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis non possono condurre all'esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla loro regolarizzazione (Consiglio di Stato n. 4764/2015 e n. 147/2015).
Per completezza, va ricordato che in realtà l'Anac ha sostenuto con la determinazione n. 4/2012 una posizione differente, qualificando come causa di esclusione la mancata o irregolare presentazione (in assenza degli elementi previsti nell'articolo 75) della cauzione provvisoria.
Inoltre, con la determinazione n. 1/2015, l'Anac ha evidenziato che il soccorso istruttorio integrativo o a pagamento «troverebbe applicazione anche con riferimento a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione dell’articolo 75, comma 5, del Codice, vale a dire decorra da tale data. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti».
La decisione del Tar Abruzzo appare condivisibile essendo necessario considerare in maniera sostanziale e non meramente formale gli adempimenti cui è tenuto l'appaltatore.


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