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Danno alla concorrenza, non si prescinde dal pregiudizio patrimonionale

di Anna Sedda

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

I contorni della fattispecie di danno erariale alla concorrenza (di recente elaborazione giurisprudenziale da parte dei Giudici contabili lombardi che per primi hanno coniato tale peculiare tipologia di pregiudizio a carico dell’Erario) così come elaborati dalla giurisprudenza contabile di questi ultimi anni sono in costante evoluzione.
Ciò che appare certo è che tale forma di danno insorge quale naturale e imprescindibile esigenza, nella materia della contrattualistica pubblica, di governare, in maniera cristallina e rispettosa, l’agere amministrativo nel rispetto dei precetti comunitari - nonché delle disposizioni costituzionali (e non) vigenti nel nostro ordinamento - in tema concorrenza. Ciò non già, o meglio non soltanto, per una mera esigenza sanzionatoria della condotta non rispettosa del dettato normativo, quanto della necessità, invero sostanziale per la parte pubblica, di addivenire alla scelta del miglior contraente.
Il tutto certamente a miglior tutela della collettività ma nello specifico, ai fini dell’individuazione della natura erariale del danno, nell’ottica di evitare il minor esborso di danaro pubblico a fronte della migliore offerta presente sul mercato.

Il danno erariale alla concorrenza
In tale ottica è innegabile che dall’attivazione del meccanismo della concorrenza scaturiscano quelle dinamiche che naturalmente portano all’individuazione della miglior offerta per l’Amministrazione. Ecco perché neutralizzare tale imprescindibile fase mediante la violazione delle norme poste a presidio della stessa implica un pregiudizio per l’Amministrazione che in tal modo vedrà precludersi anche solo la possibilità di “strappare” al mercato la miglior offerta attraverso le logiche concorrenziali sopra richiamate.
In ciò consiste il danno erariale alla concorrenza che ben si distingue dal danno sofferto dal singolo imprenditore partecipante afferendo la sola lesione patita, in termini rigorosamente patrimoniali, dall’Amministrazione per effetto dell’illegittima condotta azionata nella fase di scelta del contraente.
Peraltro tale forma di danno necessita, al pari delle altre poste di danno patrimoniale, di fondati elementi di prova; occorrerà infatti acclarare, attraverso un giudizio prognostico, che ove la condotta illecita del funzionario pubblico non fosse stata adottata, certamente si sarebbe addivenuti alla stipulazione di un contratto di miglior favore per l’Amministrazione sotto il profilo quali-quantitativo della prestazione erogata ovvero attraverso un risparmio di danaro pubblico.

La prova del danno erariale
In merito infatti si registra una recente inversione di quell’orientamento giurisprudenziale che, prendendo le mosse da una accezione quasi oggettiva del danno derivante dalla violazione dei precetti comunitari e nazionali in tema di concorrenza e legalità dell’azione amministrativa, si è per così dire affinato fino a pervenire all’attuale orientamento che invece parrebbe imporre la necessità di una precisa attestazione probatoria in ordine all’an e al quantum del danno erariale inferto.
In base all’orientamento giurisprudenziale più recente, quindi, l’accertamento probatorio in ordine alla effettiva portata del danno generato dalla distorsione del confronto concorrenziale risulta affidata ad un giudizio prognostico (che effettivamente impone una sorta di probatio diabolica per la pubblica accusa) consistente nel dimostrare l’esistenza di una concreta possibilità di ottenere la medesima prestazione a condizioni di qualità e/o prezzo più vantaggiose rispetto a quelle ottenute.
Tale impostazione si pone in linea con l’ordinario criterio di ripartizione dell’onere della prova in materia di danni nonché quale garanzia, per il   soggetto convenuto davanti il Giudice contabile, di subire una condanna soltanto in presenza di elementi che, pur non espressi nei termini di una certezza assoluta, fondino adeguatamente la responsabilità amministrativa dello stesso.

I due opposti interessi da contemperare
Si tratta pertanto di contemperare, sotto il profilo probatorio, i due opposti interessi.
Da un lato quello di salvaguardare l’integrità del patrimonio pubblico nonché, dall’altro, quello di assicurare un sufficiente livello di certezza in ordine alla reale colpevolezza del funzionario condannato.
In tale ottica assumerà certamente una valenza decisiva il ricorso a ogni mezzo di prova, anche presuntiva, in grado di raggiungere un elevato livello di certezza.

Conclusioni
Ed in effetti il danno, che rappresenta uno degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, deve consistere in un depauperamento del patrimonio subito a causa della condotta illecita dell’agente.
Di qui la necessità di un danno necessariamente patrimoniale o comunque suscettibile di una valutazione economica.
Conclusivamente, configurare la voce del danno erariale alla concorrenza indipendentemente dal pregiudizio patrimoniale effettivamente sofferto assumerebbe una valenza squisitamente sanzionatoria che suscita forti perplessità anche alla luce del requisito della necessaria patrimonialità (ancorchè indiretta) del danno fondante la responsabilità amministrativa.


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