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Nelle concessioni si applica la penale di diritto pubblico, non quella di diritto privato

di Massimiliano Atelli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il rapporto amministrazione-concessionario fondato sulle «concesisioni contratto» non ricade immediatamente e integralmente nell'ambito di applicazione del codice civile, in ragione delle peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri. Tali norme possono certamente trovare applicazione in quanto applicabili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla legge n.241/1990.
Ne consegue che l'istituto della penale in diritto amministrativo, non può essere apoditticamente ricondotto alla figura contrattuale della clausola penale (articoli 1382-1384 cc), ma deve innanzi tutto trovare il proprio fondamento nel regime di diritto pubblico governante il rapporto concessorio.
Lo ha puntualizzato il Consiglio di Stato con sentenza 3 dicembre 2015, n. 5510.

Il caso
Si controverteva sulle penali irrogate dall'Agenzia delle dogane e dei monopoli nei confronti dei concessionari per l'attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, avuto riferimento alle interrogazioni effettuate tramite il sistema "gateway" di accesso.

Considerazioni
L'impegno assunto dall'amministrazione attraverso l'accordo non può risultare vincolante in termini assoluti, in quanto esso riguarda pur sempre l'esercizio di pubbliche potestà (quindi non è configurabile un'equiparazione assoluta fra contratti di diritto privato e contratti di cui sia parte un'amministrazione pubblica). In ciò la decisione del Consiglio di Stato non è realmente innovativa.
La sentenza merita attenzione perché propone una distinzione ulteriore nell'ambito della specifica categoria delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà amministrativa concessoria. Nonostante in essa sia chiara la natura latamente contrattuale dell'atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali, e possano quindi ben trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti, tuttavia, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto.

La penale in diritto amministrativo
Per conseguenza, l'istituto della "penale" in diritto amministrativo, non può essere apoditticamente ricondotto alla figura contrattuale della clausola penale (articoli 1382-1384 cc), ma deve innanzi tutto trovare il proprio fondamento nel regime di diritto pubblico governante il rapporto concessorio. Quando contestualizzata nelle ipotesi di esercizio di potere amministrativo ampliativo della sfera giuridica dei privati (non solo, dunque, nelle ipotesi di esercizio di potere concessorio, ma anche autorizzatorio), la penale ha dunque certamente natura sanzionatoria e salvaguarda il raggiungimento delle finalità di pubblico interesse sottese all'esercizio del potere, perché il bene giuridico inciso non è il patrimonio della pubblica amministrazione, bensì il più generale interesse pubblico che costituisce ad un tempo la ragione causale della concessione ed il fine al quale deve essere orientata l'azione del privato concessionario (al di là delle ovvie finalità individuali).
Di conseguenza, la penale costituisce la sanzione per la lesione arrecata all'interesse pubblico, quell'interesse – come si è detto – che sorregge sul piano motivazionale l'adozione stessa del provvedimento concessorio.
Ovviamente, come riconosce la decisione qui commentata, la lesione arrecata ben può consistere anche in un danno di natura patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione, o, più precisamente, nel danno conseguente all'inadempimento (o al non esatto adempimento) di una obbligazione assunta in convenzione, ma, attesa la natura giuridica di "sanzione", da riconoscersi alla penale, l'esistenza di un danno di natura patrimoniale è condizione non necessaria per la sua irrogazione.

Conclusioni
In sintesi, nell'ambito del rapporto concessorio la penale-sanzione va sempre applicata dall'amministrazione concedente, anche laddove manchi (per sovrappiù) un danno di natura patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione, o, come detto, un danno conseguente all'inadempimento (o al non esatto adempimento) di una obbligazione assunta in convenzione. Sul punto, è appena il caso di aggiungere che la mancata applicazione comporta fra l'altro una mancata entrata, come tale contestabile al responsabile da parte della Procura della Corte dei conti competente per territorio.


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