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Interdittiva antimafia a durata illimitata. Il Consiglio di Stato avvia un ripensamento

di Maria Claudia Politi

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La stazione appaltante che intenda procedere alla revoca dell’aggiudicazione di una gara a causa di un’informativa antimafia acquisita in occasione di un’altra procedura di selezione conclusa, può invocare l'ultrattività oltre il termine massimo prescritto dalla legge di detta informativa sulla base di un apparato motivazionale fondato sulla persistenza delle medesime circostanze.
Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato, sezione III, del 17 novembre 2015, n. 5256, infatti, in assenza di una motivazione ad hoc, e al contestuale ricorrere di nuove circostanze, l'interpretazione in malam partem della normativa, finora giustificata dal preminente interesse alla legalità, è da considerarsi illegittima.

Il caso
È risultato aggiudicatario di una procedura di selezione lo stesso Rti nei cui confronti era stata emessa informativa antimafia in occasione di una precedente gara d'appalto, poi revocata. In assenza di una nuova informativa, la stazione appaltante ha proceduto alla revoca della seconda procedura, rinviando alla precedente informativa, per quanto scaduta. Il Rti ha censurato, in primo grado, la disposta revoca, assumendo un mutamento sostanziale delle circostanze che avevano comportato l'emissione dell'informativa e sostenendo l'idoneità di tali modificati elementi di fatto a superare l’interpretazione in malam partem del termine ultimo di scadenza dell'informativa, posto a presidio dell'alto valore della legalità nelle procedure di selezione.
Tali argomentazioni non hanno trovato condivisione da parte del Tar Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria; e sono state, poi, riproposte dinanzi al Consiglio di Stato, il quale si è pronunciato per l'accoglimento.

I precedenti giurisprudenziali
Nella decisione in commento si dà conto di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’informativa antimafia debba avere una validità limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa perde la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così necessaria l’acquisizione di una nuova informativa); mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso dei termini di validità.Tale lettura è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, sezione V, 1° ottobre 2015 n. 4602), che ha ribadito come la limitazione temporale di efficacia dell’informativa antimafia prevista dall’articolo 86, comma 2, del Dlgs n. 159/2011 (dodici mesi dalla relativa acquisizione) deve intendersi riferita ai casi in cui sia attestata l’assenza di pericolo di infiltrazione mafiosa, e non già ai riscontri indicativi del pericolo, i quali ultimi conservano la loro valenza anche oltre il termine indicato dalla norma.

La decisione del Consiglio di Stato
A fronte di tale insegnamento, la sentenza in commento evidenzia come “l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità”, in quanto “introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi di discrimine non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo” e “appare rivolta ad estendere (…) in mancanza di idonei strumenti di garanzia (…) la stretta portata di norme emergenziali introduttive di potestà ablatorie straordinarie”.
La III Sezione, nella sentenza in commento, pone una duplicità di obblighi a presidio della correttezza dell’agire amministrativo, incombenti sulla competente Amministrazione prefettizia, alla quale farà carico la verifica “che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto” (a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione – proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento – l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ultrattivamente ancora efficace) e sull’Amministrazione che richiede l’informativa “e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo ( trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale )”, che potrà farne uso, per effetti escludenti definitivi, previa apertura di un’istruttoria.

Spunti critici
La tematica esaminata nella sentenza in commento riveste carattere di stretta attualità in presenza di una sempre più pervasiva infiltrazione della criminalità organizzata nella realtà imprenditoriale ed a fronte del complesso di strumenti (da ultimo, implementati con il commissariamento delle imprese, previsto dall’articolo 32 della legge 114 del 2014), approntati quale frontiera avanzata di prevenzione.
Tra i profili di maggiore criticità interpretativa, si colloca il carattere sine die finora riconosciuto dalla giurisprudenza nella interdittiva antimafia, al quale accede una sostanziale perpetuità della incapacità di contrattare, di cui all’articolo 94 del Dlgs 159/2011 (Codice antimafia).
Il percorso – intrapreso dalla sentenza in commento – di rendere compatibile la perpetuità temporale dell’interdittiva con le esigenze di aggiornamento e/o revisione della stessa in presenza di un mutato quadro fattuale, viene pur sempre a transitare – laddove le competenti Amministrazioni osservino un contegno inerte e/o non satisfattivo a fronte di richieste in tal senso formulate dalla parte interessata – attraverso la stigmatizzazione processuale dell’inadempimento (o silenzio) e la conseguente comminatoria di un mero ordine di provvedere (attesa l’elevata discrezionalità che connota tale potere).
I tempi processualmente occorrenti potrebbero, in tale evenienza, rivelarsi non compatibili con l’esigenza di una sollecita definizione delle pubbliche procedure di gara: rendendosi conseguentemente auspicabile un intervento del Legislatore che, sancendo la temporaneità (anche) dell’informativa a contenuto interdittivo, automaticamente imponga alla scadenza del relativo termine di validità l’obbligo di rieffusione del potere amministrativo.


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