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Rifiuti, impossibile l'avvalimento per il requisito di iscrizione all'albo gestori

di Mauro Calabrese

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, dove prescritto in sede di bando di gara per l’affidamento del servizio di igiene ambientale e raccolta dei rifiuti, non può essere soddisfatto dai partecipanti alla gara ricorrendo all’istituto giuridico dell’avvalimento, perché non ci sono i requisiti soggettivi, generali e speciali, di partecipazione delle imprese.

La sentenza
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza 6 novembre n. 5070, decidendo sul ricorso avverso la pronuncia del Tar Campania concernente l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani nel territorio di un Comune campano, ha ribadito l'inapplicabilità dell'avvalimento nel caso di carenza, da parte di un concorrente a una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana, del requisito dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali, nonostante il particolare bando della gara oggetto del giudizio fosse stato pubblicato prima dell'entrata in vigore del decreto Sblocca Italia (Dl 12 settembre 2014 n. 133).

Sblocca Italia
L’articolo 34, comma 2, della Legge di conversione 11 novembre 2014 n. 164 del decreto, recante «Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive», ha infatti provveduto, dirimendo le incertezze giurisprudenziali, per il tempo successivo, a modificare i requisiti di legge per l’utilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento.
In particolare, con l’aggiunta del comma 1-bis, all’articolo 49, del Dlgs 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), in tema di “avvalimento”, che testualmente recita «Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152».

Albo gestori
L'albo nazionale dei gestori ambientali contiene l’elenco presso il quale hanno l’obbligo di iscriversi tutte le imprese che effettuano la raccolta, il trasporto, il commercio e l’intermediazione dei rifiuti, nonché quelle che effettuano operazioni di bonifica dei siti e bonifica di siti e di beni contenenti amianto, è costituito presso il ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare ed è articolato in un comitato nazionale, con sede presso il ministero, e in sezioni regionali e provinciali.
I giudici di Palazzo Spada sottolineano che l’iscrizione all'albo gestori, prescritta dal comma 5 del citato articolo 212, considerata un requisito essenziale, costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, a differenza dell'attestazione “Soa”, che costituisce, invece, un requisito oggettivo cedibile e acquisibile mediante avvalimento,

Attestazione Soa
L’Attestazione Soa, infatti, è la certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori, documento necessario e sufficiente a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa di eseguire, direttamente o in subappalto, opere pubbliche di lavori con importo a base d’asta superiore a 150mila Euro, attestando e garantendo il possesso da parte dell’impresa del settore delle costruzioni di tutti i requisiti previsti dalla attuale normativa in ambito di Contratti Pubblici di lavori.

L’avvalimento
Per il Consiglio di Stato, in linea con la propria più recente giurisprudenza, pur riconoscendo all’istituto dell’avvalimento una portata generale in tema di gare d’appalto, occorre, al tempo testo, ribadire la natura infungibile dei requisiti previsti dagli articoli 38 e 39 del Codice dei Contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, rappresentativi della specifica idoneità di ciascun partecipante a una gara pubblica a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione, al pari dell'iscrizione camerale.
Pertanto, non attribuendo il Collegio natura innovativa alla novella legislativa introdotta dallo Sblocca Italia, bensì meramente ricognitiva di un principio giuridico già riconosciuto dalla giurisprudenza, data la natura infungibile e non cedibile dell’iscrizione all'Albo dei Gestori Ambientali, nel caso deciso non può essere ritenuto legittimo il ricorso al contratto di avvalimento per sopperire alla carenza da parte dell’impresa partecipante.


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