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La falsa dichiarazione esclude dalla gara solo se riguarda criteri fissati dal bando

di Stefano Usai

Con la sentenza 4711/2015, il Consiglio di Statoha puntualizzato che se la stazione appaltante non ha chiaramente indicato nel bando di gara che la dichiarazione di assenza di condanne penali deve essere resa anche dai procuratori speciali a pena di esclusione, l'eventuale provvedimento di estromissione deve ritenersi illegittimo. È di rilievo, nella stessa sentenza, la precisazione che non ogni condanna penale determina automaticamente l'esclusione del concorrente, ma il Rup o la commissione di gara devono procedere alla concreta valutazione dell'incidenza del comportamento colpevole sui valori tutelati dall'articolo 38, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti.

Il caso e l'esclusione
Nel caso di specie, il bando non includeva l'obbligo di rendere la dichiarazione di assenza di condanne penali da parte di eventuali procuratori speciali (sia in carica sia cessati). Secondo la stazione appaltante, che invocava alcune pronunce del Consiglio di Stato (in particolare, da ultimo Adunanza Plenaria, n. 23/2013) , la dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità professionale previsti dall'articolo 38 del Dlgs 163/2006 doveva in ogni caso essere resa anche per i procuratori "ad negotia" in quanto soggetti dotati di poteri omologhi a quelli per statuto spettanti agli amministratori. Di conseguenza, in fase di verifica sul possesso dei requisiti generali, la stazione appaltante – attraverso la commissione di gara – ha avviato il soccorso istruttorio invitando l'appaltatore (aggiudicatario dell'appalto) a integrare la documentazione prodotta, con la presentazione della dichiarazione sul «possesso dei (…) requisiti anche con riguardo ai (…) procuratori speciali, sia in carica, che cessati, precisando, con riguardo a questi ultimi, che la dichiarazione avrebbe dovuto riguardare esclusivamente la causa di esclusione di cui all'articolo 38, comma 1, lettera c) del Dlgs 163/2006». L'appaltatore ha prodotto dichiarazioni in cui affermava l'insussistenza di condanne penali (del procuratore speciale). Verificato, da parte della stazione appaltante, che la dichiarazione non corrispondeva a verità, la commissione ha deciso l'esclusione dell'impresa per false dichiarazioni. Già in primo grado (Tar Lazio, sentenza 3309/2015), la decisione della stazione appaltante è stata ritenuta illegittima. Questo giudice, secondo ragionamenti ripresi dal Consiglio di Stato, ha focalizzato la pronuncia su due aspetti fondamentali. In primo luogo, la legge speciale non richiedeva espressamente l'adempimento della dichiarazione per i procuratori speciali e, pertanto, l'omissione non avrebbe potuto condurre all'esclusione. In secondo luogo, si è precisato che «solo l'accertamento (nella specie non effettuato) dell'effettiva mancanza del requisito di moralità professionale avrebbe potuto giustificare la disposta esclusione».

Niente automatismi
La sentenza di primo grado è stata impugnata dalla stazione appaltante che – semplificando – ha posto l'accento non solo sulla doverosità della dichiarazione nonostante la carenza di richiesta nella legge speciale ma, soprattutto, sulla circostanza della falsa dichiarazione. Il giudice si dimostra di tutt'altro avviso e evidenzia «che la non veridicità di quanto dichiarato in sede di gara» può «assumere rilevanza, al fine di legittimare un provvedimento espulsivo, solo se riferita ad elementi in relazione ai quali, in base alla lex specialis, la dichiarazione sia dovuta». In sostanza, è possibile attribuire rilevanza a una falsa dichiarazione solo se questa effettivamente è stata richiesta. Secondo il giudice di Palazzo Spada, pur vero che la sentenza 3/2013 dell'Adunanza Plenaria, intervenuta poco tempo prima che l'appalto in esame fosse indetto, ha ritenuto che fra i soggetti per i quali è doveroso l'accertamento del requisito di moralità professionale siano da ricomprendere, pur nel silenzio della norma, anche i procuratori "ad negotia", muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza assimilabili a quelli che lo statuto assegna agli amministratori, ma con la stessa pronuncia si è anche sottolineato «che qualora (come nella fattispecie) l'onere di rendere la dichiarazione ex articolo 38 del Dlgs 163/2006 per i detti procuratori non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla "lex specialis", l'esclusione stessa può essere disposta soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione». Pertanto, si può ipotizzare un onere a carico dell'appaltatore solo se questo – secondo principi di correttezza e in buona fede – sia stato chiaramente esplicitato nella legge di gara. Circostanza che nel caso di specie, non si è verificata.

I limiti nel bando
Non solo, le stesse comunicazioni della commissione di gara – altra preziosa indicazione per il Rup – con cui si avviava il soccorso istruttorio in realtà «stabilivano che il provvedimento espulsivo sarebbe seguito soltanto alla mancata produzione della documentazione richiesta entro il termine fissato, ovvero all'accertata carenza del requisito sostanziale», non anche per altre circostanze. In ogni caso, l'esclusione dalla competizione non può farsi discendere sic et simpliciter dall'esistenza di una pregressa condanna penale. Infatti, se l'esclusione dalla gara prevista dall'articolo 38, comma 1, lettera c), del Dlgs 163/2006 si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, la norma stessa (e di conseguenza la stessa legge speciale di gara) si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, paragrafo 2 della direttiva n. 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato "incida" sulla sua moralità professionale (lettera c). Per poter adottare legittimamente un provvedimento di estromissione, ricorrendo le ipotesi in esame, si impone quindi – propedeuticamente - una valutazione sulla incidenza, ovvero sul rapporto rispetto ai valori da tutelare, che compete alla stazione appaltante (al Rup o alla commissione di gara). Da ciò la posizione della sentenza secondo cui «l'articolo 38 va letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l'esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dell'operatore economico, dimodoché, al fine di apprezzare il grado di moralità del medesimo, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l'interesse dell'amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l'adeguata moralità professionale». In questo senso, del resto, si era espressa giàl'Avcp con il parere 148/2010 in cui, tra l'altro, si è anche evidenziato che «la "gravità", deve essere desunta dalla specifica tipologia dell'infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell'eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio)».


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