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Appalti, anche la Pa può essere «operatore economico» per la normativa Ue

di Mauro Calabrese

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La nozione di «operatore economico», dettata dalla normativa europea sugli appalti e recepita dagli ordinamenti interni degli Stati Membri, comprende anche i soggetti di diritto pubblico, quali le amministrazioni e gli enti pubblici, autorizzati a offrire taluni servizi dietro pagamento di un corrispettivo sul mercato, anche occasionalmente, che possono, quindi, partecipare a gare d’appalto per la prestazione dei medesimi servizi.

La Corte di Giustizia
È tornata, in tal modo, la Corte di giustizia europea, Grande Sezione, 6 ottobre 2015, Causa n. C-203/14, a occuparsi della corretta interpretazione della Direttiva 2005/18/CE, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, la quale, definiti gli appalti pubblici come «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici», indica quale “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato, la realizzazione di lavori, opere, prodotti o servizi.
Ancora, la medesima Direttiva, chiarisce che il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è utilizzato unicamente per semplificare il testo normativo.
Sulla base della premessa normativa, considerato che gli organismi di diritto pubblico possono partecipare, in qualità di offerenti, a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico e che, come detto, la Direttiva, riconosce espressamente la qualifica di operatore economico a ogni ente pubblico, i Giudici europei sanciscono che, nei limiti in cui, determinati enti di diritto pubblico siano autorizzati a offrire taluni servizi contro corrispettivo sul mercato, anche a titolo occasionale, gli Stati membri non possono vietare loro di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

La Direttiva 2004/18/CE
L’impianto normativo sugli appalti pubblici previsto dalla Direttiva comunitaria, ispirato al rispetto del principio di parità tra operatori, prevede, ai sensi dell'articolo 52, la possibilità che gli Stati Membri stabiliscano apposite condizioni e requisiti minimi per l’iscrizione degli operatori economici in elenchi ufficiali nazionali oppure l’ottenimento di una certificazione da parte di organismi pubblici e privati, per la partecipazione alle gare di appalto e poter concludere contratti con il settore pubblico.
La Sentenza in oggetto, chiarisce quindi che gli Stati Membri sono liberi di definire le condizioni d'iscrizione degli operatori economici negli elenchi ufficiali nazionali o le condizioni della loro ammissione alla certificazione, per partecipare a determinate gare d'appalto, nonché i diritti e gli obblighi degli enti pubblici al riguardo, ma che, ad ogni modo, la Direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che la disciplina di recepimento interno deve consentire, anche alle amministrazioni pubbliche nazionali, autorizzate a offrire i lavori, i prodotti o i servizi oggetto del bando di gara considerato, di essere iscritte negli appositi elenchi o beneficiare delle richieste certificazioni.

Libertà di concorrenza
Il fine ultimo perseguito dalla Direttiva sugli appalti, è quello di consentire la massima apertura del mercato e la partecipazione agli appalti a tutti gli operatori economici, a prescindere dalla natura di soggetti pubblici o privati, così favorendo l’attrazione nella definizione di “operatore” anche a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare o continuativa sul mercato della prestazione di servizi.
In tal modo, si perviene a una nozione altrettanto ampia di “ente pubblico”, che ricomprende anche organismi che offrono servizi sul mercato, pur senza esserne lo scopo principale e senza essere dotati di struttura imprenditoriale, fino al punto di beneficiare di contributi pubblici, purché non generino effetti distorsivi della concorrenza, quali possono essere le Università e gli Istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da Università e amministrazioni pubbliche.

Il Codice degli Appalti
La disciplina di recepimento nel diritto italiano, dettata dal decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture”, reca all’articolo 3, comma 22, la speculare definizione di “operatore economico”, che comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19, specifica che i termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico (Geie), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.
Il successivo articolo 34 del Codice dei contratti, rubricato “soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”, prevede, inoltre, un elenco di soggetti ammessi a partecipare alle gare per l'affidamento di commesse pubbliche, ma che, in linea con la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato che fa salvo il principio dell'intangibilità della libertà di iniziativa economica privata degli enti pubblici, deve essere interpretato come non esaustivo e chiuso, consentendo, caso per caso, la partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico anche a soggetti di diritto pubblico e non dotati di fini di lucro, quali le Fondazioni, le Università o gli Istituti di Ricerca, anche per mezzo di apposite loro società strumentali.


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