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Srl consortili in gara con gli stessi obblighi dei consorzi ordinari

di Federico Gavioli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4652 del 6 ottobre 2015, nell'accogliere il ricorso di una società in proprio e quale mandataria di un Rti partecipante a una gara, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione nei confronti di una Srl consortile; per i giudici di Palazzo Spada soltanto i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36, sfuggono alla disciplina dell'articolo 37 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti ) del Codice degli appalti pubblici.

Il contenzioso
Un ente locale, in qualità di stazione appaltante, aveva indetto una gara (procedura aperta) per l'affidamento quadriennale del servizio di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione degli immobili comunali, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Una società in proprio e quale mandante di un Rti ha impugnato, davanti al Consiglio di Stato, il provvedimento di aggiudicazione ritenendolo illegittimo in quanto l'aggiudicataria, una Srl assumente la forma di società consortile ex articolo 2602 del Cc, costituita da due Srl, aveva dichiarato di partecipare alla gara in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata alla gara, violando l'articolo 34 del Dlgs 163/2006 che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle Ati, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara e alla relativa esecuzione del servizio.

L'analisi del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada nell'analizzare il ricorso osservano, che la possibilità di associarsi temporaneamente in Ati, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell'affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori.
Del tutto diversa, invece, è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal Codice civile, con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'articolo 2615-ter del Codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'articolo 34, lettere e), del Codice degli appalti pubblici che, a sua volta, rinvia al successivo articolo 37.
Le norme civilistiche sulla società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla Pa. Le società consortili non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la "causa consortile" del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta.
L'articolo 34, lettera e), del Codice dei contratti pubblici, indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile».
Va ricordato, tra l'altro, che l'articolo 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici specifica che «nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Nel caso in esame, la Srl consortile assumente la forma di società consortile ex articolo 2602 del Cc, non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall'articolo 34, lettere b) e c) del Codice degli appalti, con la conseguenza che a essa doveva applicarsi integralmente il successivo articolo 37, del Codice che non prevede alcuna eccezione per le società consortili.


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