Home  › Edilizia e appalti

Sanità, legittimo l’affidamento diretto per ampliare vecchi contratti

di Ilenia Filippetti

L'affidamento diretto di un servizio complementare è legittimo solo in caso di non separabilità tecnica del nuovo servizio rispetto a quello previsto nel contratto iniziale. È questo il principio affermato dal Tar Toscana con la sentenza 8 settembre 2015, n. 1217.

Il caso
Un'impresa impugna la determinazione con cui una stazione appaltante operante in ambito sanitario ha affidato direttamente il servizio di sterilizzazione degli strumenti chirurgici a favore di un'impresa già affidataria di un precedente contratto, affidato nel 2011 e scaduto nel 2012 ma poi costantemente prorogato; ciò, benché l'estensione contrattuale oggetto d'impugnazione sia stata disposta per un periodo di tempo limitato, nelle more dell'indizione di una nuova procedura a evidenza pubblica.

Le condizioni per l'affidamento dei servizi complementari
Il Tar Toscana dichiara infondato il ricorso, riconoscendo che - a prescindere dalla motivazione riportata nella determinazione impugnata - la stazione appaltante aveva legittimamente provveduto all'affidamento diretto di un servizio complementare rispetto a quello aggiudicato nel 2011, trattandosi di servizio diverso ma non separabile, per ragioni di natura tecnica, rispetto al contratto originale: nel corso del giudizio, peraltro, la stessa ricorrente non aveva contestato il fatto che fosse tecnicamente impossibile consentire che, presso la medesima centrale di sterilizzazione, potessero operare contemporaneamente due imprese diverse (sul tema cfr. anche Consiglio di stato n. 5827/2014).
La sentenza in rassegna sottolinea, inoltre, che l'esigenza del nuovo servizio è emersa soltanto dopo l'affidamento dell'originario “contratto base” e che, pertanto, la nuova procedura negoziata risulta legittima in quanto essa rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 57, comma 5, lettera a) del Dlgs 163/2006.
Più in particolare, il Tar sottolinea che, nel caso di specie, ricorrevano tutti i requisiti previsti dalla predetta disposizione del Codice appalti, ovverosia:
1) la non separabilità, sotto il profilo tecnico, del nuovo servizio rispetto al contratto iniziale;
2) la circostanza che l'importo del servizio affidato con procedura negoziata non avrebbe superato il 50% dell'importo del contratto iniziale;
3) l'emergere della nuova necessità di affidare un servizio complementare per una circostanza imprevista: nel caso di specie, non era possibile aggiudicare l'ulteriore gara, indetta medio tempore, per l'affidamento di un nuovo servizio complessivo (comprensivo dei servizi originari e dei servizi complementari), poiché tale gara era stata revocata per ragioni organizzative sopravvenute, idonee a comportare notevoli risparmi di spesa.
In tale quadro, nelle more della ridefinizione della nuova procedura di gara europea, si era reso necessario affidare - nel breve periodo - il servizio complementare a favore dell'aggiudicatario del “contratto base” aggiudicato nel 2011.

I limiti per l'estensione dei contratti
Il Tar Toscana sottolinea, con l'occasione, che il caso in esame era differente rispetto a quello deciso dal medesimo giudice con la precedente sentenza n. 725/2015, in cui il thema decidendum consisteva nell'affidamento diretto, da parte di una Asl, del servizio di ristorazione disposto a favore di un'impresa che era già affidataria del medesimo servizio presso altre Aziende sanitarie.
In quel caso, sottolinea il Tar, si trattava di un servizio perfettamente separabile rispetto a quello già attivo presso le altre Asl, sicché il suo affidamento avrebbe dovuto essere preceduto dall'espletamento di una procedura concorrenziale.
Con la pronuncia n. 725/2015 il giudice amministrativo aveva dunque annullato l'affidamento diretto, ricordando che i principi comunitari di trasparenza, concorrenzialità e non discriminazione recepiti nell'ordinamento nazionale dal Dlgs 163/2006 comportano sempre la necessità del ricorso all'affidamento concorrenziale con pubblica gara per tutti i contratti pubblici (fatte salve alcune eccezioni limitate e tassative).
Tutte le deroghe ai predetti principi vanno valutate in modo rigoroso, perché contrastano con la regola generale dell'espletamento del procedimento di evidenza pubblica, imposta dalla necessità di individuare, mediante valutazione comparativa basata su parametri obiettivi, il soggetto più idoneo all'affidamento del servizio (cfr. Tar Toscana n. 744/2012 e Tar Sicilia, Catania, n. 2968/2012 nonché Consiglio di stato, n 5007/2014).

L’errata motivazione e il diritto al risarcimento
Nella pronuncia in rassegna la ricorrente denunciava anche un difetto nella motivazione del provvedimento impugnato, poiché la stazione appaltante aveva motivato l'estensione del servizio richiamando l'istituto del cosiddetto “quinto d'obbligo”.
Il Tar condivide che, effettivamente, il provvedimento impugnato, nella parte in cui richiamava l'applicazione del quinto d'obbligo, faceva erroneamente riferimento ad un istituto distonico rispetto alla normativa applicabile nel caso concreto.
Ciò nonostante, nella sentenza in esame si afferma che il difetto motivazionale non solo non comporta l'annullamento dell'atto, ma non è nemmeno sufficiente a determinare la risarcibilità del danno sofferto dalla società ricorrente.
Per il Tribunale della Toscana va tenuta presente, infatti, la distinzione tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, nel senso che:
1) ai fini della caducazione del provvedimento amministrativo è sufficiente (anche) il difetto motivazionale (tale affermazione, peraltro, viene espressa dal Tar nonostante il fatto che, nel caso di specie, l'annullamento dell'atto non era stato in realtà disposto);
2) per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno è necessario - oltre all'illegittimità del provvedimento - che il ricorrente dimostri la spettanza del bene della vita in termini di certezza o, quantomeno, di probabilità, secondo un giudizio di tipo controfattuale.
Secondo il giudice toscano, fin dall'emanazione della storica sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 500/1999, è emersa, infatti, una netta distinzione fra:
- la lesione all'interesse legittimo;
- l'incisione del rapporto tra il ricorrente e il bene della vita in discussione nel caso concreto.
La prima comporta l'annullamento del provvedimento amministrativo, ma, ai fini del risarcimento, occorre anche dimostrare che l'illegittimità del provvedimento si sia tradotta in una lesione arrecata al rapporto tra il ricorrente e il bene della vita, nel senso che l'operare contra legem dell'amministrazione abbia impedito al ricorrente di accedere, nel caso concreto, al bene della vita.
L'illiceità dell'agire pubblico è compresa nell'illegittimità dell'atto amministrativo ma i due concetti non s'identificano, poiché la seconda costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per affermare la prima: si tratta di due cerchi concentrici di cui l'illegittimità è quello più grande, e l'illiceità (con la connessa affermazione dell'obbligo risarcitorio a carico dell'amministrazione) è quello più piccolo.
Nel caso di specie, conclude il Tar, il mero difetto motivazionale non era idoneo a fondare una pronuncia risarcitoria in quanto la stazione appaltante, nella sostanza, aveva provveduto correttamente all'affidamento del contratto, e ciò anche se la normativa applicabile al caso di specie era diversa rispetto a quella invocata nel provvedimento impugnato.
In via controfattuale, può infatti desumersi che, anche laddove la stazione appaltante avesse motivato correttamente il provvedimento, la ricorrente non avrebbe comunque potuto accedere al bene della vita, perché il contratto sarebbe egualmente stato affidato all'impresa controinteressata essendo tecnicamente impossibile consentire che, presso la medesima centrale di sterilizzazione, potessero operare contemporaneamente due imprese diverse.


© RIPRODUZIONE RISERVATA