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Revoca legittima solo se interessa l'intera gara

di Ilenia Filippetti

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il potere discrezionale di revocare l'aggiudicazione provvisoria è esercitabile esclusivamente in caso di contestuale revoca di tutta la gara poiché in tal caso, venendo meno l'intera procedura, non esiste alcun rischio di alterazione della concorrenza tra le imprese partecipanti.
È questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza 31 agosto 2015, n. 4042.

La vicenda
Nel 2013 il Comune di Torino aggiudica provvisoriamente una gara per l'appalto di lavori a favore di un'impresa che, in fase di qualificazione, aveva presentato una SOA rilasciata nel 2010 con scadenza triennale prevista per il settembre 2013.
Dopo l'aggiudicazione provvisoria, tuttavia, la stazione appaltante scopre che la nuova SOA rilasciata all'impresa aggiudicataria indica, quale Direttore tecnico, un dipendente a tempo pieno dello stesso Comune di Torino, il quale era stato autorizzato a svolgere per l'aggiudicataria un'attività di “consulenza tecnica per lavori edili e di restauro su beni immobili sottoposti a tutela”.
Il Comune dispone pertanto la revoca dell'aggiudicazione provvisoria, prevedendo, nel contempo, l'esclusione dalla gara dell'aggiudicataria e la contestuale aggiudicazione a favore dell'impresa risultata seconda in graduatoria: la revoca si basava, in particolare, sulla violazione del Codice etico adottato dalla Città di Torino - ai sensi dell'articolo 1, comma 17 della legge 190/2012 - che non consentiva alle imprese concorrenti alle gare d'appalto di proporre opportunità d'impiego e/o commerciali che potessero avvantaggiare i dipendenti a titolo personale.
La ditta esclusa propone ricorso ma il Tar Piemonte conferma la legittimità della revoca.

Il rischio di alterazione della concorrenza
Con la sentenza in rassegna, al contrario, il Consiglio di Stato ritiene che la posizione ricoperta dal funzionario presso il Comune fosse, di fatto, totalmente estranea rispetto all'appalto, non avendo lo stesso mai ricoperto alcun incarico che concernesse quella specifica procedura: il Consiglio di Stato ritiene, pertanto, che nel caso di specie non c'era stata, né sarebbe stata possibile, alcuna forma di condizionamento della gara.
Il Consiglio di Stato sottolinea, inoltre, che la Pubblica amministrazione è sì titolare di un ampio potere discrezionale di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, ma che tale potere è esercitabile esclusivamente in caso di contestuale e integrale revoca della gara, poiché in tal caso, venendo meno l'intera procedura, non si determina il rischio di alterazione della concorrenza tra i partecipanti ala gara (conformi: Consiglio di Stato n. 6406/2014 e n. 2418/2013; cfr. anche Corte di Giustizia UE, n. 440/2014, par. 35).
Al contrario, quando la revoca dell'aggiudicazione sia espressione di un'esclusione individuale e comporti esclusivamente la perdita della commessa da parte dell'iniziale vincitrice della gara con contestuale assegnazione a un'impresa concorrente - determinando così il prevalere di un'offerta sull'altra in base a una valutazione soggettiva - il riconoscimento alla stazione appaltante di un così ampio potere discrezionale risulta incompatibile con l'esigenza di un corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali.
Ne consegue che la stazione appaltante, al di fuori delle ipotesi tipizzate - direttamente o indirettamente - dal legislatore, non ha alcun potere di revocare l'aggiudicazione per un giudizio sfavorevole sull'affidabilità della ditta vincitrice della gara in relazione ai suoi requisiti morali (cfr. Consiglio di Stato n. 1974/2013 e n. 6916/2011).

Quando la revoca è legittima occorre indennizzare i concorrenti
In relazione alla revoca della gara, peraltro, la giurisprudenza amministrativa è ferma nell'affermare che tale facoltà – ancorché legittimamente esercitata da parte della stazione appaltante – comporti comunque l'obbligo di indennizzare il privato.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è consolidata, in particolare, nel ritenere che l'affidamento privato è destinato a soccombere di fronte ai provvedimenti, di carattere discrezionale, che hanno portato la Pa a revocare la gara in base a una diversa valutazione di quell'interesse pubblico che, originariamente, aveva indotto l'amministrazione a indire la procedura.
Infatti, l'articolo 21-quinquies della legge n. 241/1990 non prevede alcun impedimento all'esercizio del potere di revoca, diversamente da quanto previsto per l'annullamento d'ufficio disciplinato dal successivo articolo 21-nonies: la norma sulla revoca tutela, infatti, l'interesse privato esclusivamente sul piano patrimoniale attraverso l'indennizzo, ovverosia mediante il riconoscimento a favore del privato di un ristoro pecuniario conseguente a un provvedimento sì lecito, ma pregiudizievole per l'interesse privato (cfr. Consiglio di Stato n. 2013/2015 e n. 5082/2014).
Nondimeno, anche quando con il provvedimento di revoca viene integralmente rimossa la procedura di gara, a partire dal bando, i «pregiudizi» previsti dal primo comma dell'articolo 21-quinquies devono essere ristorati, considerato l'affidamento del privato sulla positiva definizione della procedura di gara che si è ragionevolmente venuto ad ingenerare nell'evoluzione dell'iter della gara (Tar Sicilia, Palermo, n. 2057/2015).


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