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Soccorso istruttorio, il Tar stoppa la sanzione obbligatoria

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La sanzione pecuniaria prevista nella nuova fattispecie di soccorso integrativo (articolo 38, comma 2-bis del Codice dei contratti) può essere comminata all'appaltatore solo se questi decide di avvalersi della "proposta" di soccorso della stazione appaltante. In sostanza, secondo quanto emerge nell'ordinanza cautelare del Tar Emilia Romagna, sezione I - Parma, n. 142/2015, l'appaltatore che abbia commesso delle irregolarità/errori essenziali nella predisposizione e presentazione della domanda di partecipazione alla gara può accettare l'esclusione dalla gara decidendo di non dare seguito alla richiesta della stazione appaltante, non pagando la sanzione pecuniaria. La stessa stazione appaltante, o meglio il responsabile unico del procedimento, non può escutere la cauzione provvisoria – prodotta a garanzia della serietà della partecipazione – se non interviene l'assenso dell'appaltatore che, appunto, decida di avvalersi del soccorso istruttorio per restare in gara. Il giudice, almeno nella fase cautelare, ritiene persuasivo pertanto il ragionamento espresso dall'Anac con la determinazione n. 1/2015.

Regole e interpretazioni
I termini della vicenda sono piuttosto noti. Nel comma 2-bis dell'articolo 38 citato si legge che «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (…) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara (…)». I dubbi sulla corretta applicazione della prescrizione, ovvero se la sanzione dovesse essere comminata a prescindere dalla decisione dell'appaltatore di accettare la proposta di soccorso istruttorio a sanatorio dell'errore commesso o se questa fosse "disponibile", era stato sollevato immediatamente dagli stessi uffici delle Camere in fase di predisposizione del decreto legge 90/2014. L'Anac, con la determinazione n. 1/2015, interpretando la disposizione in modo meno vessatorio per l'appaltatore ha rilevato invece che la «sanzione» la cui misura deve essere stabilita «negli atti di gara» dovrà essere «comminata» solo «nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio». Precisazione che, oggettivamente, pur pregevole dal punto di vista della riduzione del grave contenzioso sugli appalti e della necessità di ricondurre la fattispecie ai principi comunitari (che prevedono il soccorso integrativo senza oneri pecuniari), sembra comunque non perfettamente aderente al dato normativo.

L'ordinanza
Il giudice di primo grado, almeno in fase cautelare, concede l'ordinanza di sospensione della determinazione della stazione appaltante che avviava il procedimento di escussione della cauzione provvisoria per il «pagamento della sanzione pecuniaria per irregolarità essenziale riscontrata nei documenti di gara». La determinazione era stata adottata dal Rup per assicurare il pagamento della sanzione sul presupposto che l'appaltatore dovesse comunque ritenersi obbligato al pagamento non tenendo conto, pertanto, della diversa interpretazione dell'autorità di controllo. Da qui la reazione dell'appaltatore che si è rivolto al giudice emiliano per la declaratoria di illegittimità della determina. Dopo sommaria valutazione, il giudice manifesta la propria condivisione verso le posizioni – sul punto – espresse dall'autorità anticorruzione rilevando «che (…) il ricorso appare fondato essendo condivisibile l'interpretazione del comma 2 bis dell'articolo 38 del Codice dei contratti data dall'Anac e invocata dalla ricorrente, in quanto più in linea con la ratio deflattiva sottesa alla novella normativa in discorso». Motivando come «illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell'incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziari». Di conseguenza, ha concesso la misura cautelare della sospensione dell'efficacia della determinazione di escussione della cauzione provvisoria fissando l'udienza per la trattazione del merito.

I rischi
Pur coerente con le indicazioni fornite dall'Anac, l'ordinanza non appare condivisibile anche perché lascia insoluti non pochi problemi che il legislatore, e la stessa authority, dovranno prendere in considerazione. Si allude in particolare al pericolo che la partecipazione alla gara possa avvenire in modo strumentale e favorire decisioni strategiche degli appaltatori che potrebbero essere condizionate dalla circostanza che la richiesta di soccorso integrativo avviene in una fase in cui ciascun appaltatore è a conoscenza degli altri competitori. Pertanto, la decisione di non avvalersi della proposta di soccorso potrebbe essere utilizzata in modo strumentale anche per condizionare le sorti della competizione.


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