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Provvedimenti illegittimi della Pa: tutele e prove per il risarcimento

di Giovanni La Banca

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi presuppone non solo l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ma anche la prova circa la reale spettanza del bene della vita che si assume leso dal provvedimento illegittimo. L'illegittimità del provvedimento, pur non coincidendo con la colpa, rappresenta, tuttavia, un indice presuntivo, un indizio, grave, preciso e concordante, idoneo a fondare una presunzione semplice di colpa.
In assenza di prova contraria da parte dell'Amministrazione, che avrebbe l'onere di allegare circostanze da cui desumere la scusabilità dell'errore, la colpa dell'Amministrazione deve, pertanto, ritenersi provata. Ciò che si risarcisce, invero, non è l'interesse legittimo in quanto tale, ma la pretesa al bene della vita che a esso si correla, nella cui lesione consiste il danno patito e da rifondere (Consiglio di stato, sezione 6, sentenza 16 luglio 2015, n. 3551).
Il giudizio positivo sulla spettanza del bene della vita viene in rilievo come indispensabile presupposto per il risarcimento del danno, sia che la lesione riguardi situazioni pretensive sia che riguardi, come nella specie, situazioni oppositive.
In presenza di situazioni pretensive la necessità del giudizio sulla spettanza emerge in maniera evidente, in quanto il privato non è ancora titolare del bene, ma aspira a conseguirlo dall'Amministrazione per effetto dell'esercizio del potere.
Ai fini del risarcimento del danno, non basta quindi dimostrare l'illegittimo esercizio del potere, ma occorre anche provare che se il potere fosse stato legittimamente esercitato il privato avrebbe conseguito o, quanto meno, avrebbe avuto una concreta e ragionevole probabilità di conseguire (cosiddetta perdita della chance) il bene della vita agognato.
In tali casi, se il potere non è concretamente riesercitabile (e non è quindi consentita una tutela in forma specifica del bene della vita), il giudizio sulla spettanza si traduce nel cosiddetto giudizio prognostico sull'esito del procedimento: si tratta di verificare quale sarebbe stato l'esito del procedimento se l'Amministrazione non avesse commesso l'errore che ha determinato l'illegittimità del diniego.

Gli interessi oppositivi
Nel caso di situazioni oppositive, in cui il privato è normalmente già titolare del bene della vita (e si contrappone a un potere amministrativo di natura ablatoria) il giudizio sulla spettanza potrebbe apparire superfluo, in considerazione del fatto che in tal caso il bene della vita preesiste al provvedimento illegittimo, è già nella disponibilità del privato che si oppone all'adozione del provvedimento.
In realtà, è vero l'esatto contrario. Sono certamente ipotizzabili diverse situazioni in cui anche per una situazione oppositiva può esserci illegittimità del provvedimento senza spettanza del bene della vita: e che, perciò, non costituiscono titolo per un risarcimento di danni, per la ragione essenziale che in realtà non vi è stato un danno patito.
Il risarcimento, invero, non è una misura sanzionatoria per un comportamento illegittimo dell'Amministrazione, ma (in rapporto allo schema generale dell'articolo 2043 del Codice civile) una misura riparatoria per un'ingiusta lesione recata a un bene effettivo della vita. Si pensi per esempio al caso in cui l'illegittimità dipenda solo da vizi formali o procedimentali ininfluenti sul contenuto dispositivo del provvedimento (senza che ne derivino altre conseguenze pregiudizievoli).
Oppure si pensi ai casi il provvedimento amministrativo viene a incidere su un bene della vita che il privato detiene senza un giusto titolo, perché, per esempio, lo ha indebitamente conseguito o realizzato e ha, quindi, instaurato con esso un rapporto non meritevole di tutela per l'ordinamento giuridico.
In tale ultima fattispecie rientra, a titolo esemplificativo, l'ordine di demolizione di una costruzione che risulta certamente abusiva: il risarcimento non può essere accordato, perché manca il bene della vita la cui ingiusta lesione può configurare il danno risarcibile.
Il bene della vita deve, infatti, consistere sempre in un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, atteso che se così non fosse la sua lesione non integrerebbe il "danno ingiusto" richiesto dall'articolo 2043 del Codice civile.
L'interesse a conservare un'opera costruita abusivamente (e, dunque, contra legem) non è certamente un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico.
E questo vale a prescindere dal fatto che quell'opera abusiva possa avere un intrinseco valore economico e, dunque, dalla sua lesione possa derivare una perdita patrimoniale. L'ordinamento, infatti, con l'articolo 2043 del Codice civile (che subordina il risarcimento del cosiddetto danno-conseguenza alla sussistenza del danno-evento ingiusto) non riconosce tutela alla mera perdita economica, cioè alla conseguenza patrimoniale negativa provocata da una altrui condotta non lesiva di interessi meritevoli di tutela, e questo anche nei casi in cui la condotta altrui risulti non iure, e quindi in contrasto con regole giuridiche di comportamento.
Il provvedimento illegittimo integra senz'altro una condotta non iure; ma se non vi è anche lesione di un interesse meritevole di tutela, cioè di un bene della vita approvato e tutelato dall'ordinamento, manca inevitabilmente l'ulteriore requisito del danno ingiusto. La perdita economica che eventualmente possa esserne derivata non è risarcibile perché non risulta integrato il caso dell'articolo 2043 del Codice civile.

L'interesse pretensivo
Ipotesi diversa, invece, è quella in cui il danno patrimoniale deriverebbe, in particolare, dal fatto che dai provvedimenti amministrativi derivi un pregiudizio economico ai privati, conseguente, ad esempio, all'ipotesi in cui alcune delle unità abitative oggetto di demolizione, vengono promesse in vendite a soggetti terzi.
In tale ipotesi, i contratti preliminari di vendita si sono rivelati fonte di danno, nella misura in cui il privato sarebbe stato costretto a pagare somme di denaro per chiudere in via transattiva alcuni giudizi diretti a lamentare la mancata esecuzione degli obblighi contrattuali, o, comunque, a vendere gli immobili a un prezzo inferiore a quello che altrimenti avrebbe ottenuto.
In tale ottica, fermo restando il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, la condotta della Pa, assumendo i caratteri dell'illegittimità, può determinare il risarcimento del danno: tutela che può richiedersi sia in forma specifica che per equivalente.
In particolare, l'atto della Pa può determinare l'impossibilità di ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il definitivo, in quanto la corretta esecuzione del contratto preliminare risultava ormai ostacolata dai provvedimenti adottati dalla Pa (si pensi all'ipotesi di ordine di sospensione (e poi il successivo ordine di demolizione) certamente impediva di completare gli interventi di manutenzione e di consegnare le unità abitative nelle condizioni promesse).
In ogni caso, occorre tenere in considerazione anche la condotta del privato, in quanto la vendita (o la promessa di vendita) di un immobile non ancora ultimato, interessato, come nel caso oggetto del presente giudizio, da interventi di manutenzione ancora in corso di esecuzione, rappresenti, di per sé, un "rischio" contrattuale.
In casi del genere, il promittente venditore non può ignorare o non farsi almeno in parte carico dell'eventualità che sopravvenienze, di fatto o di diritto, possano impedire il tempestivo completamento dei lavori entro la scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo.
La parte che, nonostante tali condizioni di incertezza, stipuli comunque il contratto preliminare di vendita, decide, in virtù di una libera scelta negoziale, di accettare questo "rischio" e di sopportarne le conseguenze.
In tali ipotesi, il danno lamentato è, quindi, in parte ascrivibile anche a una condotta contrattuale che presenta profili di imprudenza, caratterizzandosi per la volontaria assunzione di un rischio in parte prevedibile.
L'imprudenza rileva ai sensi dell'articolo 1227, comma 1 del Codice civile (come condotta che ha concorso ha cagionare l'evento): non vale a interrompere il rapporto di causalità comunque esistente tra il danno lamentato e la condotta illegittima dell'Amministrazione, ma giustifica una riduzione del quantum debeatur.


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