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I requisiti soggettivi non possono essere oggetto di avvalimento

di Federico Gavioli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Negli appalti pubblici il contratto di avvalimento non può essere utilizzato relativamente ai requisiti stabiliti dagli articoli 38 e 39 del Codice dei contratti pubblici: trattasi di requisiti di tipo soggettivo che sono intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente. La mancanza di tali requisiti, oggetto di avvalimento, comporta l'esclusione dalla gara.

Un caso recente
La giurisprudenza amministrativa ha sempre negato la potestà di avvalimento con riguardo ai requisiti cosiddetti soggettivi; il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2191/2015, sulla base di tale orientamento giurisprudenziale ha respinto il ricorso di una cooperativa che si era vista annullare il provvedimento di aggiudicazione, perché aveva di fatto "ceduto" un titolo che non può ritenersi suscettibile di avvalimento.
Nel caso in esame il contenzioso amministrativo coinvolgeva un Comune, il ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato regionale per le opere pubbliche e una cooperativa. Il Tar aveva accolto il ricorso proposto da una cooperativa, annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore di un Consorzio e dichiarando l'inefficacia del contratto stipulato, con il conseguente subentro nella esecuzione dello stesso sotto il rispetto delle condizioni di legge e del disciplinare di gara.
I giudici di Palazzo Spada in merito alla mancata presenza in capo al Consorzio dei requisiti minimi indispensabili per eseguire in proprio il servizio, evidenziano che quest'ultimo, ai fini dell'ammissione alla gara, con dichiarazione del maggio 2013, ha affermato di concorrere in proprio, non indicando una specifica consorziata destinata a svolgere il servizio, ma senza dichiarare che lo stesso non era in possesso della specifica e necessaria iscrizione che gli avrebbe potuto consentire di svolgere le attività di raccolta e trasporto di rifiuti in proprio.
Il bando della gara in contenzioso era stato pubblicato in un periodo temporale anteriore all'entrata in vigore dell'articolo 34, comma 2, della legge 164/2014, che ha modificato l'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, inserendovi un comma 1-bis; tale disposizione afferma che «Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152». Tale inserimento normativo non ha portata innovativa, poiché ha concretizzato un principio già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre negato la potestà di avvalimento con riguardo ai requisiti cosiddetti soggettivi.

L'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali
L'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali, differentemente dall'attestazione Soa, che costituisce un requisito oggettivo cedibile ed acquisibile mediante avvalimento, è previsto dall'articoo 212, comma 5, del Dlgs 152/2006, il quale prevede che: «L'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi».
Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.
Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all'istituto dell'avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, la non sostituibilità dei requisiti ex articoli 38 e 39 del codice dei contratti pubblici, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione, tra cui l'iscrizione camerale; nello stesso ordine di idee anche l'iscrizione in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell'impresa, non può ritenersi suscettibile di avvalimento.


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