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Appalti, solo il giudice può cancellare l'obbligo di dichiarazione dei reati estinti

di Alessandra Casinelli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Con l’ordinanza n. 1031 dello scorso 30 luglio 2015, il Tar Lombardia-Milanoha stabilito che, all’atto della partecipazione alle gare di appalto, i soggetti di cui all’articolo 38, comma 1 lett. c) del Dlgs n. 163/2006 debbono dichiarare tutte le condanne subite, incluse quelle per reati successivamente estinti a seguito del verificarsi delle condizioni previste dalla legge.
L’obbligo di informativa in favore della stazione appaltante viene meno, pertanto, solo qualora il Giudice dell’esecuzione abbia dichiarato l’estinzione del reato.
La pronuncia che accerta l’estinzione si configura, in altri termini, come condizione imprescindibile affinché il concorrente possa considerarsi sollevato dagli obblighi di informativa su di lui gravanti ai sensi del Codice dei contratti pubblici.
Solo attraverso l’intervento del Giudice dell’esecuzione, infatti, la causa estintiva – che, per ragioni di certezza giuridica e di rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, non opera in modo automatico – si trasforma da mera “situazione di fatto” a “condizione di diritto”.

I fatti di causa
Nella vicenda sottoposta all’attenzione del Tar Milano, la parte ricorrente (aggiudicataria provvisoria poi esclusa) recriminava di essere stata ingiustamente estromessa dalla procedura di gara per aver – in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla competizione – omesso (a suo dire, legittimamente) di dichiarare una condanna penale subita.
L’amministratore munito dei poteri di rappresentanza della parte ricorrente, infatti, nel rilasciare la dichiarazione ai sensi e per gli effetti degli articoli 46 e 47 del Dpr n. 445 del 2000, non denunciava di essere stato destinatario di una condanna ex articolo 444 c.p.p.
La ragione di tale omissione andava ricercata nella circostanza che – con riferimento a quel reato – sussistevano, al momento della partecipazione alla gara, i requisiti richiesti dall’articolo 445, c. 2 c.p.p. ai fine dell’estinzione del reato medesimo (decorso di un quinquennio e mancata commissione di altri reati della stessa indole).
La Stazione appaltante - dopo aver espletato i lavori di gara e aver definito la graduatoria provvisoria di merito – procedeva alla verifica di comprova con riferimento al possesso dei requisiti di ordine generale ex articolo 38 del Codice, così venendo a conoscenza della sopra richiamata condanna.
Ne conseguiva l’esclusione del concorrente dalla procedura.

La questione controversa e la soluzione del Tar Milano
Il quesito sottoposto all’attenzione del Giudice amministrativo milanese è dunque il seguente: deve essere dichiarata la condanna penale subita se, come nel caso di specie, sussistono concretamente i requisiti richiesti dall’articolo 445, c. 2 c.p.p., ma il Giudice competente, al momento della partecipazione alla gara di appalto, ancora non ha dichiarato l’estinzione del reato?
La risposta è affermativa e muove dal seguente ragionamento.
L’estinzione del reato che ha costituito oggetto di sentenza di patteggiamento, in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall’articolo 445, c. 2, c.p.p. non opera ipso iure ma richiede pur sempre una formale pronuncia da parte del Giudice dell’esecuzione ai sensi dell’articolo 676 c.p.p.
Sino a quando non sia stato emanato il formale provvedimento di cui al suddetto articolo 676 c.p.p., in altri termini, il concetto di “reato estinto” non può essere invocato dal concorrente.

Conclusioni
Le conclusioni cui giunge il Giudice amministrativo Milanese e che di fatto rappresentano una guida utile sia per le stazioni appaltanti, sia per gli operatori economici, confermano un principio già enunciato dalla giurisprudenza penalistica.
I Giudici penali, infatti, hanno avuto più volte modo di affermare che: «l'estinzione del reato già oggetto di sentenza di patteggiamento in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall'articolo 445, comma 2, c.p.p. (cioè la mancata commissione nel termine previsto - cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione - di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera "ipso iure", ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell'esecuzione ai sensi dell'articolo 676 c.p.p.» (così, ex multis, Cassazione penale, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560).
Più di recente, è stato affermato che, pur producendosi l'effetto estintivo ope legis, spetta al Giudice accertare e dichiarare l'estinzione del reato qualora sussistano i presupposti di legge, attivando, a tal fine, tutti gli accertamenti necessari nell'ambito dei poteri previsti dall'articolo 666, comma 5, c.p.p. (così Cassazione penale, sez. I, 24 novembre 2009, n. 49987).
La ratio della elaborazione giurisprudenziale è chiara e condivisibile: l’effetto estintivo “premia” la mancata commissione di fatti illeciti in un determinato lasso di tempo; l’indagine sulla ricorrenza dei presupposti applicativi è spesso complessa e postula delicate valutazioni giudiziali; si vuole che il ricorrere del presupposto (cui la legge ricollega numerose conseguenze favorevoli) venga rigidamente vagliato in sede giudiziale.
Ci si trova in presenza di un accertamento costitutivo sulla fattispecie estintiva, necessario – in materia di appalti - a garantire certezza giuridica ai rapporti commerciali che le stazioni appaltanti intrattengono con gli operatori economici privati tutte le volte che debbono stipulare contratti.
Il Tar Lombardia, con l’ordinanza in commento, rimane pertanto fedele a tale orientamento, del resto aderente alla lettera dell’articolo 676 c.p.p.
In conclusione, dall’esame di tale pronuncia, può trarsi il principio che segue: il concorrente ha l’obbligo di dichiarare alla stazione appaltante anche i reati rispetto ai quali le condizioni che legittimano l’estinzione si sono già verificate. L’obbligo viene meno solo nel momento in cui il Giudice dichiara con sentenza l’avvenuta estinzione.


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