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Giudici in contrasto sulla legittimità degli ordini di demolizione

di Mauro Calabrese

La legittimità dell’ordinanza comunale di demolizione di un abuso edilizio dovrebbe essere valutata non soltanto alla luce della limitata entità o tipologia delle opere realizzate in difformità della normativa edilizia, ma anche tenendo conto del decorso di un notevole lasso di tempo tra la realizzazione dell’abuso e il provvedimento amministrativo, comportando, pertanto, la necessità di un’adeguata e idonea motivazione del sacrificio imposto al privato da parte dell’amministrazione competente.

La decisione del Consiglio di Stato
In tal senso ha statuito la sesta sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 2512 del 18 maggio 2015, dichiarando illegittimo l’ordine di demolizione per abuso totale emanato da un Comune per una contestata difformità essenziale di un edificio rispetto all’originaria licenza edilizia risalente alla fine degli anni ’50, ritenendo erronea innanzitutto l’istruttoria sulla rilevanza della variante edilizia contestata, ma soprattutto non sufficientemente motivato l’imposto sacrificio della posizione di legittimo affidamento ingenerato nel privato dal notevole lasso di tempo trascorso.
Ad avviso del Collegio, mutando il proprio precedente indirizzo (si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 5 gennaio 2015, n. 13), seppure l’ordine di demolizione che l’amministrazione ingiunge, accertata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo ovvero con variazioni essenziali, ai sensi dell’articolo 31 del Dpr n. 380 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), sia un atto dovuto sufficientemente motivato in re ipsa, dato il carattere di abusività dell’opera, deve ammettersi che il lunghissimo lasso di tempo dalla sua realizzazione, accompagnato dalla protratta inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, possano ingenerare nel privato una legittima posizione di affidamento.
In tale ipotesi, non sarà sufficiente a sorreggere la legittimità dell’ordinanza comunale di repressione dell’abuso il pubblico interesse al ripristino della legalità edilizia, tenuto conto della tipologia ed entità dell’abuso stesso, necessitando l’adozione di una congrua e puntuale motivazione che indichi il pubblico interesse attuale, ulteriore rispetto al ripristino dei luoghi, idoneo a giustificare il sacrificio del legittimo affidamento del privato.

Il contrasto di giurisprudenza
Con la pronuncia analizzata, il Consiglio di Stato riapre un risalente contrasto nella giurisprudenza dei tribunali di merito e tra le diverse sezioni del Tribunale d’appello amministrativo, avverso l’opposto rigoroso orientamento che ritiene, al contrario, sempre legittimo l’ordine di demolizione per abuso edilizio, a prescindere dalla effettiva conoscenza e inerzia da parte della pubblica amministrazione competente e dal tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso stesso.
Come affermato dal medesimo Consiglio di Stato, nella composizione della quinta sezione, con la pronuncia n. 4892 del 2 ottobre 2014, la vigilanza e repressione degli abusi edilizi è attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, che non richiede una comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, nonostante il decorso più o meno lungo di un lasso di tempo dalla realizzazione degli stessi, non godendo l’amministrazione competente di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, alla concreta e attuale rimozione dell’opera abusiva.
Non è dato rinvenire, secondo tale orientamento, nell’ordinamento interno alcuna disposizione di legge che consenta di ritenere sanato l’abuso edilizio riscontrato per il solo ritardo con cui l’amministrazione provveda all’ingiunzione dell’ordine di demolizione, in quanto non può attribuirsi all’inerzia, o addirittura alla compiacenza o connivenza degli organi pubblici in carica pro tempore, valore di sostanziale sanatoria, strumento che la legge prevede solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull’accertamento di conformità alla normativa urbanistica ed edilizia.
Inoltre, nel ritenere legittimo l’esercizio in ogni tempo del potere repressivo dell’amministrazione comunale, senza necessità di motivare in modo particolare un provvedimento di demolizione di un manufatto, si dovrebbe tener conto del carattere permanente, che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura, dell’abuso edilizio, comportando sempre la prevalenza dell’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistica o edilizia e al corretto governo del territorio, rispetto a quello del privato al mantenimento dell’opera abusiva. Invero, l’ordinamento riconosce e tutela l’affidamento del privato ingenerato dal decorso del tempo e dall’inattività della PA, soltanto qualora esso sia incolpevole e quindi meritevole di tutela alla conservazione di una situazione, non certamente riscontrabile a fronte della volontaria realizzazione contra legem di un’opera abusiva.

I Tribunali amministrativi regionali
Nonostante l’orientamento seguito dalla sesta sezione nella pronuncia de qua fosse ritenuto in qualche modo “prevalente”, sono numerose le recenti pronunce di merito dei Tar regionali, che, al contrario, aderiscono alla tesi più rigorosa, non riscontrando la vigenza di un’espressa previsione normativa che imponga un onere di puntuale motivazione delle ragioni di pubblico interesse alla demolizione di un manufatto abusivo risalente nel tempo (si veda, in tal senso, Tar Puglia, sentenza n. 1590 del 18 dicembre 2014).
In linea con questo secondo indirizzo giurisprudenziale, infatti, non potrebbe avere alcun interesse il privato a dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi, non sussistendo alcun limite di tempo o di motivazione all’esercizio del potere di applicare misure repressive in materia urbanistica, essendo l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso e al ripristino del corretto assetto urbanistico-edilizio di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria, nonostante il tempo trascorso, né rilevando alcun affidamento legittimo del contravventore a consolidare la situazione di fatto illecita (così, Tar Sicilia, sez. II, sentenza n. 1096 del 6 maggio 2015.
I tribunali di merito, in materia di misure demolitorie, ritengono non sia necessaria l’adozione di una puntuale congrua diversa motivazione di un interesse pubblico, alla luce del decorso di un notevole intervallo di tempo non determinato con precisione, anche perché ciò implicherebbe il riconoscimento di un indeterminato margine di discrezionalità nella vincolata attività repressiva della pubblica amministrazione, rimessa al libero apprezzamento del singolo funzionario e difficilmente sindacabile in sede giurisdizionale (si veda, tra le altre, Tar Sicilia, sez. II, sentenza n. 1080 del 5 maggio 2015).


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