Home  › Edilizia e appalti

Soccorso istruttorio, quando è possibile l'integrazione documentale

di Marco Porcu

Q
E
L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il soccorso istruttorio è uno dei temi attualmente più dibattuti nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici. Trova origine a livello comunitario nell'articolo 27 della Direttiva 71/305/CEE del Consiglio del 26 luglio 1971, a livello nazionale nell'articolo 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e "consente" all'amministrazione di richiedere la regolarizzazione documentale al privato. Le recenti modifiche al Dlgs 12 aprile 2006, n. 163 (cd Codice dei contratti pubblici) sono state introdotte con il fine di "semplificare" e snellire le procedure, garantendo una maggiore speditezza del procedimento amministrativo ed il contenimento del contenzioso.
Queste riforme hanno dunque assicurato semplificazione normativa, parità di condizioni, massima partecipazione e tutela della concorrenza tra gli operatori economici? Alla luce delle considerazioni di seguito esposte, qualche dubbio, è quantomeno lecito.

Il fondamento normativo del soccorso istruttorio
L'istituto del cosiddetto "soccorso istruttorio" nell'ambito del procedimento amministrativo, è previsto in via generale dall'articolo 6, comma 1, lettera b della Legge 7 agosto 1990, n. 241, tra i compiti del responsabile del procedimento. In questo istituto, si estrinseca la "facoltà" per l'amministrazione di invitare il privato a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Presupposto per l'attivazione del "sub-procedimento" di integrazione, è l'esistenza di una dichiarazione incompleta, mentre alcuna richiesta può essere avanzata dall'amministrazione nel caso di totale omissione dichiarativa.
Il soggetto preposto all'esecuzione di queste attività è il responsabile del procedimento, che in ossequio al principio acquisitivo, ha il potere dovere di acquisire d'ufficio ogni elemento utile per l'istruttoria.
Parallelamente sussiste la possibilità per il privato di sanare le istanze o le dichiarazioni appunto erronee e/o incomplete, sulla scorta del cd principio di regolazione degli atti. La rettifica di eventuali irregolarità da parte del responsabile del procedimento, è applicabile anche ai procedimenti concorsuali, a condizione che non sia violata la "par condicio" dei concorrenti e non sia possibile modificare il contenuto della documentazione originariamente depositata per la partecipazione alla gara.

Il soccorso istruttorio negli appalti pubblici
La disciplina in tema di soccorso istruttorio è regolata dall'articolo 46, comma 1-bis del Dlgs 163/2006 (cd Codice dei contratti pubblici), che prevede: "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".
Il Dl 90/2014 (cd Sblocca Italia), ha poi introdotto il comma 2-bis dell'articolo 38 del Codice, secondo il quale: "La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte". Sono state quindi previste diverse categorie specifiche di irregolarità, tutte relative alle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale, di cui all'articolo 38 del Codice.
Lo stesso Dl 90/2014, ha poi introdotto il comma 1-ter dell'articolo 46 del Codice, secondo il quale: "Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". Tale norma, estende le previsioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, anche a soggetti terzi, oltre che a tutte quelle ipotesi differenti dalle semplici dichiarazioni. All'interno della locuzione "elementi", potrebbero infatti potenzialmente farsi rientrare anche i casi di mancata sottoscrizione dell'offerta o di omessa predisposizione della cauzione entro il termine previsto.
Allo stato attuale nonostante i "confusi" interventi normativi, la situazione in tema di integrazione documentale sembra tutt'altro che chiara. Nonostante possano essere individuate all'interno del dettato normativo differenti e specifiche categorie di inadempimento che importino la richiesta di regolarizzazione documentale, permangono ancora forti dubbi sulla possibilità di sussumere le varie fattispecie concrete al loro interno.
Ad esempio, in tutte le circostanze in cui l'offerta non presenti tutti gli elementi necessari alla sua riconducibilità ad un concorrente determinato, non muta, rispetto al passato, la "necessità" di disporne l'esclusione. Non muta, altresì, la necessità di disporre l'esclusione del concorrente nel caso di presentazione dell'offerta oltre il termine previsto, o di mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara prima della scadenza del termine per il deposito dell'offerta.
Sul punto, ha avuto un impatto importante, anche se non decisivo, l'approvazione della determinazione dell'Anac, di seguito indicata. Ulteriori problematiche sorgono invece in merito all'applicabilità della sanzione amministrativa in caso di irregolarità essenziali. L'amministrazione, in tali fattispecie, sarà tenuta ad applicare una sanzione, da quantificare in base alla gravità dell'inadempimento e comunque entro un preciso range, proporzionato al valore del contratto.
I dubbi maggiori, sorgono in merito alla possibilità per la stazione appaltante di concludere il procedimento e disporre l'aggiudicazione nelle more del pagamento della sanzione oltre che alla possibilità di escutere la cauzione in caso di mancato pagamento. Nel primo caso, si ritiene ragionevole ritenere che, una volta regolarizzato quanto richiesto, il procedimento volto all'aggiudicazione della gara può proseguire e concludersi indipendentemente dal pagamento della sanzione. Più difficoltoso, appare ragionare in merito alla possibilità che la cauzione provvisoria possa garantire il mancato pagamento della sanzione, visto che l'articolo 75 del Dlgs 163/2006, non contiene alcuno specifico riferimento. In tali fattispecie, la richiesta di escutere la cauzione non trova infatti alcun utile riferimento normativo.

La Determinazione dell'Anac n. 1 dell'8 gennaio 2015
Sul tema in esame, come detto, rileva la pubblicazione delladeterminazione dell'Anac, recante "Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'articolo 38, comma 2-bis e dell'articolo 46, comma 1-ter del Dlgs 12 aprile 2006, n. 163". In estrema sintesi, l'autorità anticorruzione, come noto subentrata a tutti gli effetti all'Avcp, individua tre diversi tipi di irregolarità:
-Irregolarità essenziale, per la quale è prevista la necessità di richiedere un'integrazione al concorrente e di disporre il pagamento di una sanzione;
-Irregolarità essenziale ma non indispensabile, per la quale è prevista la richiesta di integrazione documentale, ma non il pagamento della sanzione;
-Irregolarità non essenziale e non indispensabile, che non richiede alcun intervento dell'amministrazione.
E' poi proposto un elenco di fattispecie, per lo più formali, che devono necessariamente determinare l'esclusione del concorrente:
- mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l'offerta è rivolta;
− apposizione sul plico esterno generale di un'indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una determinata gara;
− mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l'integrità e ne impediscano l'apertura senza lasciare manomissioni;
− mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si evidenzia che l'esclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad esempio, la busta contenente l'offerta economica, ancorché priva della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti buste munite della corretta dicitura;
− mancato inserimento dell'offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all'interno del plico esterno recante tutta la documentazione e più in generale la loro mancata separazione fisica. Si precisa che, in caso di divisione in lotti con possibilità di concorrere all'aggiudicazione di più di un lotto, l'offerta economica acquista una propria autonomia in relazione ad ogni lotto e, pertanto, deve essere separatamente redatta per ogni lotto.
Al contrario, non possono costituire cause legittime di esclusione, tra le altre:
− la mancata o errata indicazione, su una o più delle buste interne, del riferimento alla gara cui l'offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato;
− la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più documenti componenti l'offerta;
− la mancata apposizione sul plico dell'indicazione del giorno e dell'ora fissati per l'espletamento della gara.
Resta salva la facoltà per le stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, comportino, ai sensi dell'articolo 46, comma 1-bis, l'esclusione debitamente motivata del concorrente.
Permangono dubbi applicativi su alcune delle ipotesi previste dalla determina Anac, come nel caso di mancata sottoscrizione dell'offerta o della domanda di partecipazione da parte del titolare o del legale rappresentante dell'impresa o di altro soggetto munito di rappresentanza. In questo caso, l'autorità anticorruzione prevede infatti la possibile regolarizzazione dell'offerta, mentre una recente pronuncia giurisprudenziale ha stabilito la legittimità dell'esclusione.
Il Tar Milano, con la sentenza del 13 luglio 2015, n. 1629, ha infatti previsto l'impossibilità di consentire la sanatoria di un'offerta priva della sottoscrizione mediante il ricorso al nuovo soccorso istruttorio.

Conclusioni
Lo stato dell'arte appare profondamente confuso, i continui stravolgimenti normativi non fanno altro che mettere in difficoltà coloro i quali sono chiamati quotidianamente a gestire le sempre più farraginose procedure di gara.
Oltre l'intervento dell'Anac, assai utile per gli operatori ma poco spendibile in sede giudiziaria, sarebbe necessario mettere mano ai recenti e poco chiari interventi normativi, tracciando una linea netta sopra quelle norme che introdotte per semplificare e snellire le procedure, non fanno altro che creare evidenti disagi interpretativi.
Ulteriore problematica, rispetto a quelle in precedenza trattate, concerne ad esempio la possibilità di escludere il concorrente in caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria.
L'Anac afferma che debba determinarsi l'esclusione soltanto in caso di totale mancanza della cauzione.
La giurisprudenza amministrativa, afferma invece che la mancanza o l'irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell'offerta, non ne determina l'"l'incertezza assoluta" e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa (Tar Roma, sezione III, 10 giugno 2015, n. 8143).
Al fine di fissare decisivi paletti interpretativi è intervenuta anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014, n. 9, secondo cui "il potere di soccorso sancito dall'articolo 46, comma1, del medesimo codice (Dlgs 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali".
E sulla scorta di questo principio, una recente sentenza del Consiglio di Stato, 4 giugno 2015, n. 2757, ha previsto l'impossibilità per un concorrente di integrare il cronoprogramma dei lavori incompleto, attesa che in questo caso vi sarebbe stata una violazione della par condicio tra i concorrenti.
Sarà poi importante attendere la conclusione dell'iter legislativo di adozione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici, che, recependo gli orientamenti della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, acconsentono la regolarizzazione documentale, permettendo alle stazioni appaltanti di individuare il miglior offerente prima di attivare qualsiasi sub-procedimento volto ad escludere i concorrenti alla procedura.
E' dunque lecito pensare che questa norma, se non correttamente e ragionatamente recepita, sarà potenzialmente capace di paralizzare il procedimento amministrativo di aggiudicazione degli appalti, contribuendo al moltiplicarsi dei contenziosi.


© RIPRODUZIONE RISERVATA