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Niente affidamenti diretti per gli appalti «esclusi» dal Codice

di Alberto Barbiero

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La stazione appaltante non può affidare direttamente un servizio rientrante tra quelli ai quali non si applica, in tutto o in parte, il codice dei contratti pubblici, a meno che non ricorra esplicitamente alle fattispecie di procedura negoziata regolate dallo stesso Dlgs 163/2006.

I «servizi esclusi»
Con la delibera del 22 maggio 2015 n. 13, la Corte dei conti, sezione centrale controllo legittimità, ha chiarito come i servizi non sottoposti alle ordinarie regole di affidamento in materia di appalti non possano, per questo, essere assoggettati a forme di affidamento diretto, ma debbano essere aggiudicati nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario, come previsto dall'articolo 27 del codice dei contratti pubblici.
Questa disposizione, infatti, disciplina la procedura comparativa che le pubbliche amministrazioni devono utilizzare per l'affidamento degli appalti esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione del codice stesso, con il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, nonché con un percorso che prevede l'invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto.
La Corte dei conti evidenzia come la linea interpretativa dell'articolo 27 del Codice rispetti i principi di concorsualità, seppure con riferimento a una procedura di affidamento semplificata. Tale disposizione, dunque, è una norma di chiusura della disciplina dei contratti "esclusi", prevedendo comunque l'osservanza dei principi e l'espletamento di una procedura di valutazione comparativa concorrenziale.
L'articolo 27 del codice dei contratti pubblici, quindi, non consente di procedere con un affidamento in via diretta, che confligge con il modello di confronto concorrenziale richiesto. La stazione appaltante può scegliere eventualmente di fare ricorso a una procedura negoziata con un unico operatore, assumendo a riferimento l'articolo 57, comma 2, lettera b), Dlgs n. 163/2006, ma in tal caso deve indicare chiaramente e motivare la scelta nelle premesse del provvedimento.

Il Consiglio di Stato
Proprio rispetto a questa disposizione, il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza del 10 luglio 2015 n. 3488 ha precisato che l'ipotesi contemplata dalla norma, riguardante la scelta del contraente con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, sono un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
La pronuncia, inoltre, evidenzia come l'unicità dell'operatore economico determinato (per il prodotto o per il servizio) richiesta dalla disposizione non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l'interpretazione secondo cui va considerato "unico" il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, «in quel momento, sia pronto all'uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi e adattamenti», pena altrimenti una lettura della norma non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.


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