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Appalti esclusi: nomina della commissione dopo la scadenza dei termini per partecipare alla gara

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Arriva la risposta all'interrogativo se la nomina della commissione di gara debba avvenire dopo la scadenza del termine per presentare le offerte anche in relazione agli appalti cosiddetti esclusi dall'applicazione integrale delle norme codicistiche. La sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 7 luglio 2015 n. 3352 chiarisce la querelle a lungo dibattuta in giurisprudenza e in specie in relazione agli appalti riconducibili all'allegato II b richiamato dall'articolo 20.

La questione
Il giudice di Palazzo Spada viene adito dalla stazione appaltante che impugnava la pronuncia di primo grado (Tar Marche n. 364/2012) di annullamento dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto per fornitura e distribuzione pasti.
La sentenza di primo grado censurava gli atti di gara per violazione dei principi di trasparenza e imparzialità e in particolare per aver, l'amministrazione aggiudicatrice, proceduto alla nomina della commissione giudicatrice contestualmente all'indizione dell'appalto piuttosto – come da principio desumibile dal comma 10 dell'articolo 84 del codice – che alla scadenza del termine per presentare le domande per partecipare alla competizione.
La ratio della norma da ultimo citata, che stabilisce il momento in cui legittimamente può avvenire la nomina della commissione di gara negli appalti da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è quella di affrancare i commissari – differendo il momento della loro conoscenza/identificazione – da possibili tentativi di condizionamenti da parte di soggetti interessati a partecipare alla procedura.
Con riferimento agli appalti esclusi dall'applicazione integrale del codice, la giurisprudenza – secondo un orientamento anche consistente – ha più volte ribadito che la disposizione sul termine di nomina della commissione non si applicherebbe in modo automatico agli appalti de quibus e che la disposizione potrebbe trovare applicazione solamente nel caso di specifico autovincolo in questo senso da parte della stazione appaltante.
Questa sintesi è stata ripetuta anche nelle difese del Comune ricorrente in cui si è puntualizzato che «l'appalto di servizi in materia di ristorazione (nel caso di specie fornitura e distribuzione di pasti presso mense scolastiche) ricade nell'ambito dell'allegato II b del D. lgv. n. 163/2006 e in tale ambito non sarebbero applicabili le comuni norme del codice dei contratti ma solo quelle costituenti espressione di principi generali». Con la precisazione inoltre, che «nel bando era stato richiamato solo l'art. 83 del codice dei contratti (aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) e non anche l'art. 84 comma 10, dello stesso codice, che disciplina la nomina dei commissari e la costituzione della commissione».

La decisione
Il giudice – così come in prime cure – non ha ritenuto fondata la doglianza. Infatti, seppur vero che non risultava alcun riferimento/richiamo specifico negli atti di gara, è altresì vero che al giudice si impone di chiarire se la disposizione declinata nel comma 10 dell'articolo 84 del codice, secondo cui «la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte», debba ritenersi effettivamente un principio di carattere generale.
Una qualificazione della prescrizione in questo senso, evidentemente, avrebbe l'effetto di annullare ogni discrezionalità del Rup anche nel caso in cui questi predisponesse gli atti per aggiudicare un appalto escluso (o anche una concessione di servizi). Ovvero procedure, come detto, che risultano – per scelta dello stesso legislatore comunitario recepite nel codice dei contratti – affrancate da gran parte delle norme giuridiche ma comunque soggette ai principi di carattere generale.
In questo senso, il primo periodo dell'articolo 27 del codice secondo cui «l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità».
E il giudice adito fornisce un riscontro assolutamente coerente – e definitivamente dirimente - con il disposto da ultimo citato.
Da qui l'affermazione, importante per il Rup, secondo cui il tempo di nomina e costituzione della commissione di gara esprime un principio di carattere generale posto a presidio «dell'imparzialità della procedura di gara e dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa, per impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice, possa falsare l'intera procedura di gara, influenzando sia la decisione di partecipare o meno alla gara, sia la concreta predisposizione delle offerte».


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