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La mancata sottoscrizione dell'offerta non è sanabile con il nuovo soccorso istruttorio

di Ilenia Filippetti

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Non è possibile consentire la sanatoria di un'offerta priva della sottoscrizione mediante il ricorso al nuovo soccorso istruttorio. È quanto afferma la recentissima pronuncia del Tar Lombardia, Milano, sezione 4, 13 luglio 2015, n. 1629 in radicale controtendenza rispetto alle indicazioni fornite dall'Anac con la deliberazione n. 1 dell'8 gennaio 2015.
Si tratta di una pronuncia certamente destinata a far discutere, sia tenuto conto dell'aperto contrasto rispetto alle indicazioni recentemente fornite da Anac – unico soggetto deputato a disciplinare i contenuti deI bando-tipo ai sensi dell'articolo 64 del Codice – sia in quanto i riferimenti giurisprudenziali in essa richiamati si sono consolidati nell'ambito del previgente regime di tassatività delle cause di esclusione, ovverosia in un quadro normativo che non conosceva ancora la necessità, per le stazioni appaltanti, di applicare il nuovo soccorso istruttorio introdotto dal Dl 90/2014.

Il caso
Una centrale di committenza costituita tra due Comuni lombardi aggiudica definitivamente il servizio di pulizia degli immobili di proprietà comunale, per la durata di tre anni. Il concorrente secondo graduato propone ricorso al Tar lamentando la mancata esclusione dell'aggiudicataria, la quale aveva presentato un'offerta tecnica totalmente priva di sottoscrizione e di sigle, in contrasto rispetto a quanto disposto dall'articolo 46, comma 1-bis del Dlgs 163/2006.
La commissione di gara aveva ritenuto che la mancanza della sottoscrizione potesse rientrare fra gli errori regolarizzabili con il ricorso al nuovo soccorso istruttorio di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice dei contratti: in forza del combinato disposto delle predette norme, infatti, per la commissione era sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi che i concorrenti dovevano produrre in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Le indicazioni di Anac
Sul tema dell'omessa sottoscrizione dell'offerta l'Autorità nazionale anticorruzione ha affermato, con la determinazione n. 1/2015, che la sottoscrizione della domanda e dell'offerta da parte del legale rappresentante dell'impresa, ai sensi degli articoli 73 e 74 del Codice dei contratti, costituisce un elemento essenziale e, infatti, la sottoscrizione ha la funzione:
- di ricondurre al suo autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo contrattuale;
- di assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa.
Nella determina n. 1/2015 l'Anac ha aggiunto che la sottoscrizione della domanda di partecipazione è un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara.
Ciò nonostante, con la predetta determinazione l'Autorità ha ritenuto comunque sanabile l'eventuale carenza della sottoscrizione mediante il ricorso al nuovo soccorso istruttorio di cui all'articolo 46, comma 1-ter del Codice – con il correlativo pagamento della sanzione pecuniaria – poiché tale carenza non va a impattare sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta. Ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente – riconducibilità che sia idonea a escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza – per l'Anac risulta quindi sanabile, in forza del combinato disposto di cui agli articolo 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice dei contratti, qualunque ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge di gara, ivi incluso l'elemento della sottoscrizione, fermo restando il correlativo pagamento della sanzione prevista nel bando.
Occorre sottolineare, peraltro, che la posizione espressa da Anac all'interno della determinazione n. 1/2015 è diametralmente opposta rispetto a quanto affermato dalla medesima Autorità nel testo della determinazione originariamente posto in consultazione, nel quale si leggeva che Anac riteneva non sanabile la mancata sottoscrizione dell'offerta e della domanda di partecipazione poiché la mancanza della predetta sottoscrizione (o l'impossibilità di attribuirla a un soggetto specifico, per esempio perché illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) sarebbe tale da inficiare la validità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta/domanda di partecipazione, determinandone la relativa nullità e la conseguente irricevibilità; nell'originaria stesura dell'atto di regolazione, infatti, l'Anac affermava che l'apposizione della sottoscrizione è funzionale al corretto svolgimento delle operazioni di gara e al corretto svolgimento del libero gioco della concorrenza, con la conseguente insanabilità della mancata sottoscrizione sia dell'offerta economica sia dell'offerta tecnica. E anzi, al fine di rafforzare tale prima convinzione – poi superata, evidentemente, a seguito della consultazione pubblica attivata tra gli operatori del settore – nell'originaria bozza di determinazione Anac affermava che, in caso di RTI costituendo, sarebbe stata necessaria la sottoscrizione di tutti i partecipanti al raggruppamento temporaneo.

La recente pronuncia del Tribunale della Lombardia
La sentenza in rassegna ritiene che, mediante la possibilità di regolarizzazione, l'aggiudicataria sia stata abilitata alla produzione dell'offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.
Più in particolare, secondo la disciplina civilistica in materia di scrittura privata (di cui al libro VI, capo II del Codice civile), tra i requisiti della scrittura vi sono la privatezza, l'autenticità e la genuinità, mentre tra gli elementi della scrittura sono compresi il corpo, la sottoscrizione e il testo.
La scrittura privata, contrariamente all'atto pubblico, è formata dal suo autore e, per acquisire efficacia probatoria, essa deve essere munita di sottoscrizione riconosciuta, autenticata o verificata, poiché solo in questi casi la scrittura prodotta in giudizio fa piena prova fino a querela di falso della paternità del documento da parte di chi l'ha sottoscritto (articolo 2702 del Codice civile).
Punto centrale nella logica della forma scritta è, pertanto, l'assunzione e la garanzia di paternità del documento.
La sottoscrizione è parte integrante del documento e costituisce strumento d'imputazione all'autore del documento e della dichiarazione in esso contenuta: essa consta, normalmente, del nome e del cognome del sottoscrivente – apposti per esteso – e svolge quattro funzioni:
- indicativa, servendo a individuare l'autore del documento;
- dichiarativa, poiché essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternità del contenuto del documento;
- probatoria, per provare l'autenticità del documento;
- presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).
Per quanto concerne specificamente gli appalti pubblici, il Tribunale amministrativo meneghino ricorda che, ai sensi dell'articolo 74 del Dlgs 163/2006:
- le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77 del medesimo Codice dei contratti;
- le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, contengono gli elementi essenziali per identificare l'offerente, il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, nonché le caratteristiche, il prezzo della prestazione offerta e le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.
In questo contesto, la giurisprudenza amministrativa sarebbe così pervenuta all'affermazione, consolidata, per cui la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata, con la conseguenza che la scrittura carente di sottoscrizione non potrebbe nemmeno essere definita quale scrittura privata e, pertanto, essa non può acquistare alcun valore probatorio.
In giurisprudenza, infatti, è stato affermato che l'offerta è l'impegno negoziale del concorrente ad eseguire l'appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto e che essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all'aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato n. 7987/2010).
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l'affidabilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo a essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Consiglio di Stato, n. 528/2011): la mancanza della firma, pertanto, non può considerarsi quale mera irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell'offerta, senza che sia necessaria un'espressa previsione della lex specialis (cfr. Consiglio Stato, n. 5547/2008, n. 1832/2010 e n. 528/2011; per la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione anche in calce all'offerta tecnica cfr. Cons. Stato, n. 2317/2012).
A ulteriore conforto, la pronuncia in rassegna richiama anche il parere dell'ex AVCP (oggi: ANAC) n. 92/2013 nel quale si rileva che, anche qualora la disciplina di gara risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere a pena di esclusione, nondimeno la sottoscrizione è indispensabile alla luce dell'eterointegrazione legale del contratto (articoli 1339-1374 del Codice civile), in forza dell'articolo 46, comma 1-bis del Dlgs 163/2006.
Nel richiamare esplicitamente la determinazione Anac n. 1/2015, il Tribunale Amministrativo della Lombardia ritiene che il nuovo comma 1-ter dell'articolo 46 del Codice vada comunque letto in combinato disposto con il precedente comma 1-bis, ai sensi del quale “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti ...)nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ...”: il fatto che il legislatore non sia intervenuto anche su tale disposizione, peraltro, induce il Tar a ritenere che permangano, anche nell'attuale quadro normativo, alcune ipotesi di errori insanabili, tra i quali va ricompresa l'assenza di sottoscrizione, ai sensi del citato comma 1-bis dell'articolo 46, in quanto non può ritenersi certa la provenienza di una domanda non sottoscritta.
Viene peraltro sottolineato che tale approccio “rigoristico” è stato mantenuto fermo dalla giurisprudenza amministrativa anche quando, per converso, sono state ripudiate interpretazioni meramente formali delle regole di gara: è stato affermato, infatti, che per comportare la necessaria e automatica esclusione del concorrente, il difetto di sottoscrizione deve determinare l'incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, poiché, altrimenti si risolverebbe in una mancanza di carattere meramente formale, inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio previsto dalla norma (Consiglio Stato n. 4595/2014).
La finalità della sottoscrizione è stata quindi ritenuta soddisfatta in presenza anche della sola sigla in calce al documento (cfr. Consiglio di Stato n. 8933/2010) e, sulla base di analoghe considerazioni, si è ritenuto che il difetto della firma digitale nella sottoscrizione dell'offerta tecnica, in presenza di una sottoscrizione autografa della stessa, non possa costituire causa di esclusione, poiché in questo caso deve prevalere il principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, n. 4595/2014).
In questa cornice di riferimento, nella sentenza in rassegna si sottolinea che, nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, non sussisteva alcun elemento (né sottoscrizione, né sigla) che potesse essere idoneo a ricondurre l'offerta tecnica all'impresa aggiudicataria, in modo da poter escludere l'incertezza assoluta circa la provenienza dell'offerta prodotta.


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