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Anche per l’avvalimento di garanzia l’oggetto del contratto deve essere determinato

di Giovanni La Banca

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L'avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata (Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 7 luglio 2015, n. 3390).

Atti consistenti in formule generiche
L'istituto dell'avvalimento ha un ambito applicativo generale e consente al concorrente di servirsi, per partecipare alla gara, dei requisiti prestati da altri soggetti, distinti dal concorrente, ma allo stesso legati da una relazione giuridica qualificata.
Il ricorso a tale istituto è riconosciuto secondo uno spettro amplissimo, muovendo dalla ratio dello stesso, che è quella di consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di ricorrere ai requisiti di altri soggetti, e agevolare così l'ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese.
L'articolo 49 del Dlgs 163/2006 contempla un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente e dell'impresa ausiliaria, indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento stipulato tra il concorrente e l'impresa ausiliaria.
Quest'ultima deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest'ultima è priva non “quale mero valore astratto” ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l'impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.

Specificità del contratto di avvalimento
L'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre a avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (e indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettiva messa a disposizione dei requisiti.
L'articolo 88, comma 1, lettera a), del Dpr 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione e attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente … le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Di tal ché, anche a voler ammettere che l'avvalimento prestato con riferimento al requisito riguardante il fatturato richiesto (avvalimento di garanzia) in via formale possa ritenersi formulato correttamente, l'avvalimento non può ritenersi invece formulato correttamente, con riferimento al requisito della capacità tecnico-organizzativa, qualora risulti troppo generico l'impegno assunto, per esempio senza indicare quali strutture aziendali, quale personale, quali mezzi, sarebbero stati “messi a disposizione” in concreto dall'ausiliaria.
Così come, affermare di aver già svolto, per determinati importi, servizi rientranti nel settore oggetto di gara può comprovare solamente che quell'ausiliaria era potenzialmente in grado di svolgere anche il servizio oggetto della procedura de qua, ma non anche la concreta capacità e l'effettiva volontà di mettere in campo ben individuate risorse strutturali e umane per far congiuntamente fronte all'esecuzione del nuovo contratto.
Solo in tal modo si sarebbero fornite oggettive garanzie sulla serietà e riscontrabilità dell'impegno aggiuntivo assunto.

Avvalimento operativo e di garanzia
Il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cosiddetto avvalimento operativo, nel quale l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale.
Con l'avvalimento dei requisiti di capacità tecnica l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto quale valore astratto, ma assume l'obbligazione di porre a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.
Tale assunzione di obblighi non può dirsi effettiva se le esatte risorse e i mezzi prestati a tal fine dall'ausiliaria non siano specificati: depongono in tal senso l'articolo 88 del Dpr 207/2010 e i principi civilistici in tema di adempimento del contratto
Più complessa è l'applicazione concreta del principio quando l'avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidità patrimoniale dell'impresa partecipante alla gara (cosiddetto avvalimento di garanzia).
Tale fattispecie permette all'impresa ausiliaria di mettere la propria solidità economica e finanziaria al servizio dell'ausiliata.
L'unico limite imposto dall'ordinamento è che l'avvalimento non si risolva nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l'impresa ausiliaria assumere l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto.
Nello specifico, i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l'affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l'attuazione dell'appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d'inadempimento.
In tale ipotesi, quando il requisito immateriale messo a disposizione riguardi il solo dato finanziario, la rigorosa individuazione dei mezzi, del personale e delle altre risorse aziendali va intesa alla stregua delle ordinarie regole sulla determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto, ai sensi dell'articolo 1346 c.c., tenendo conto della rilevanza del requisito nell'ambito della disciplina di gara, che risponde sostanzialmente a una funzione di garanzia consistente nell'obbligo per l'impresa ausiliaria di rispondere con le proprie e complessive risorse economiche tutte le volte in cui, in sede di esecuzione dell'appalto, la necessità sottesa al requisito si renderà attuale.
L'avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata.
Il limite di operatività dell'istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia.


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