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Gare, il concorrente negligente o in malafede può essere escluso solo in fase di esecuzione del contratto

di Michele Nico

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

In sede di gara indetta dall'amministrazione, la condanna in primo grado riportata dal legale rappresentante dell'impresa aggiudicataria per il reato di turbativa d'asta non integra un'ipotesi di esclusione dalla procedura selettiva ai sensi dell'articolo 38, primo comma, lettera f) del Dlgs 163/2006, in relazione al caso di «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara» o al compimento di «un errore grave» nell'esercizio dell'attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante.
Sulla base di questo assunto il Consiglio di Stato, sezione V, con la pronuncia n. 3107 del 18 giugno 2015 capovolge l'esito della sentenza del Tar Veneto n. 1466/2014, e conferma un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in ordine al corretto modus operandi da seguire in fase di valutazione delle offerte di gara.

Il giudizio del Tar
Nel caso di specie, al termine di una gara bandita da un Comune per l'affidamento in concessione di un impianto natatorio, una ditta aveva proposto ricorso contro la determina dirigenziale di aggiudicazione della migliore offerta, contestando la violazione degli articoli 38, comma 1, lettera f), e 46 del codice dei contratti, nonché dello stesso bando di gara, per il fatto che l'aggiudicataria non sarebbe stata in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti a pena di esclusione, e avrebbe in ogni caso omesso di dichiarare la sussistenza di circostanze a sé sfavorevoli, ossia la condanna in primo grado riportata dal legale rappresentante per il reato di turbativa d'asta.
All'inizio del contenzioso il Tar Veneto accoglie tale ricorso, assumendo che le circostanze emerse configurino una condizione soggettiva negativa del concorrente, idonea a far venir meno l'affidabilità professionale dell'impresa su cui deve necessariamente basarsi il rapporto fiduciario destinato a instaurarsi con l'amministrazione aggiudicatrice.
Secondo il giudice di primo grado, ai fini dell'applicabilità dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del Dlgs 163/2006, viene in rilievo «ogni compromissione della regola della lealtà contrattuale da valutarsi alla stregua degli ordinari canoni civilistici in materia di negoziale, che impongono alle parti, oltre che l'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte, di tenere un comportamento improntato a buona fede sia nella fase delle trattative sia durante l'esecuzione del contratto».

Applicazione ristretta della norma
Una siffatta interpretazione del suddetto articolo 38 è però confutata dal Consiglio di Stato, secondo cui la norma in questione non può essere dilatata sino ad accogliere un'interpretazione che abbraccia anche fattispecie in cui il comportamento scorretto del concorrente si è manifestato, come nella fattispecie de qua, nel corso delle trattative con la Pa.
A sostegno di un più ristretto perimetro di applicazione del disposto in parola, la sezione V evoca alcune proprie precedenti pronunce in materia, da cui si deduce con chiarezza il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara.
Alla luce di tale principio, la fattispecie prevista dall'articolo 38, primo comma, lettera f) del Dlgs 163/2006 non può che riferirsi alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, e soltanto in seno a tale ambito la stazione appaltante può desumere «un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente», tale da pregiudicare l'elemento fiduciario che deve connotare il rapporto contrattuale con la Pa (Consiglio di Stato, sezione V, sentenze 15 giugno 2015 n. 2928 e 23 marzo 2015 n. 1567).
In questa prospettiva, tesa a non penalizzare ingiustificatamente i concorrenti partecipanti alla gara, la condanna in primo grado per condotte estranee al rapporto contrattuale non integra una causa di esclusione dell'offerente dalla procedura competitiva, né d'altra parte, in siffatte circostanze, la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta di non intervenire in autotutela sull'aggiudicazione disposta, una volta che venga a conoscenza delle vicende giudiziarie pregresse del vincitore della gara.


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