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Ok alla revoca dell'appalto se l'offerta prevede che più del 50% dei prodotti sia extra-Ue

di Raffaele Cusmai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Con la sentenza 2800/2015, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimarcato la ratio della disciplina speciale comunitaria prevista per gli appalti aventi ad oggetto forniture di merci e/o prodotti provenienti da Paesi terzi. In queste circostanze i principi di libera concorrenza non operano automaticamente in quanto la disciplina dell'articolo 58 della direttiva 17/2004/CE, trasposta nell'articolo 234 del Codice degli Appalti, garantisce che l'apertura al mercato degli appalti comunitari ai Paesi terzi avvenga nel rispetto della condizione di reciprocità: ovvero che vengano assicurate condizioni minime di tutela della "par condicio" per le imprese comunitarie che partecipano alle procedure di gara.

Il caso
La fattispecie esaminata dal collegio trae origine dalla revoca dell'aggiudicazione di una gara per la fornitura di materiale acquedottistico (nella specie dei chiusini in ghisa) in quanto i prodotti offerti dall'aggiudicataria erano risultati prodotti interamente nella Repubblica popolare cinese. Il giudice di primo grado, respingendo il ricorso, chiariva come l'articolo 234 faccia riferimento non alle offerte presentate da operatori economici di Paesi terzi, ma a quelle presentate da operatori economici appartenenti alla Comunità europea, o a essi equiparati in base ad accordi internazionali, che però contengano prodotti di Paesi terzi non legati all'Ue da accordi. La norma, in altre parole, non è volta tanto a garantire la qualità dei prodotti quanto la parità di accesso ("par condicio") alle imprese che producono in ambito comunitario rispetto alle imprese che producono, delocalizzando, in territori non compresi nell'Ue che non garantiscono determinati "standard" in termini di sicurezza e tutela dei lavoratori. Quanto alla definizione dell'origine dei prodotti che compongono le offerte, l'articolo 23 del regolamento (Cee) n. 2913-92 del Consiglio del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, stabilisce come debbano considerarsi originarie di un determinato Paese «le merci interamente ottenute in tale Paese», mentre l'articolo 24 stabilisce che «una merce alla cui produzione hanno contribuito due o più Paesi è originaria del Pese in cui è avvenuta l'ultima trasformazione o lavorazione sostanziale, economicamente giustificata ed effettuata in un'impresa attrezzata a tale scopo, che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo od abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione».

Le regole europee
Questa disciplina risulta pressoché invariata dall'articolo 36 del nuovo Regolamento doganale europeo n. 450 – 2008. Il Collegio ha pertanto ribadito che la norma consente alle stazioni appaltanti «la facoltà» di respingere qualsiasi offerta, senza alcuna distinzione in ordine alla sua provenienza, nel caso in cui la quota dei prodotti originari di Paesi terzi superi il 50% dell'offerta complessiva. La disciplina speciale è stata posta a tutela dei possibili effetti discorsivi che può comportare la globalizzazione economica nel mercato Ue, cioè a garanzia di valori fondamentali quali la tutela dei lavoratori europei e i loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione la cui violazione, con conseguente maggior convenienza di prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituirebbe una forma di concorrenza sleale. Se è vero che la Repubblica popolare cinese ha aderito al Wto nel 2001, la stessa non ha però anche sottoscritto l'Accordo sugli appalti pubblici («G.P.A. – General Procurement Agreement») che risulta nell'allegato 4 dell'accordo istitutivo; quindi la Cina deve sostanzialmente a questo fine considerarsi «Paese terzo». La normativa nazionale e comunitaria ha riguardo esclusivamente alla provenienza oggettiva dei prodotti e non alla provenienza soggettiva dell'impresa, tutelando interessi del tutto divergenti da quelli relativi alla libertà di stabilimento o alla tutela del marchio e legati, quindi, alla tutela dei fattori produttivi comunitari implicati nella creazione del prodotto "finito".


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