Home  › Edilizia e appalti

Illegittima l'esclusione dalla gara per reati pregressi e modesti

di Giovanni La Banca

Q
E
L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Nel caso in cui nel disciplinare di gara non siano contemplati specifici motivi di esclusione concernenti talune pregresse condanne penali a carico dei partecipanti, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne vetuste e di scarso rilievo non costituisce circostanza che assume valore autonomo ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara.
In tale ipotesi, infatti, non è configurabile una condotta omissiva fraudolenta da parte del soggetto, volta a nascondere circostanze rilevanti ai fini della gara, trattandosi, al contrario, di mera dimenticanza commessa in assoluta buona fede, non equiparabile al falso, bensì dovuta all’irregolarità o all’incompletezza documentale fornita dalla stessa stazione appaltante (Tar Marche, sezione 1, sentenza 8 maggio 2015, n. 362).

Omessa dichiarazione dei precedenti penali
L’articolo 38, comma 2 del Dlgs 163/2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione sulla sussistenza di pregresse condanne subite dai rappresentanti legali delle società partecipanti.
Si tratta, in via generale, di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, in quanto attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa.
Non si evidenziano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.
L'esclusione del concorrente per incompleta o omessa dichiarazione dei precedenti penali sussiste anche se per il reato commesso si sono verificate le condizioni per l'estinzione ove i relativi presupposti, pur operando ope legis, non siano stati già accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato.
E in tale prospettiva, è irrilevante la circostanza secondo cui il reato di cui risulta l’omessa dichiarazione sia stato dichiarato estinto, ove il relativo provvedimento sia stato emesso dal giudice penale dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, che segna inderogabilmente il momento nel quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti.
Ciò a testimonianza dell’inderogabilità di tale principio normativo.
È indubbio, infatti, che sussiste un preciso obbligo da parte del concorrente di denunciare tali pregiudizi penali: e tale circostanza omissiva ha una sua precisa valenza in ordine alla sussistenza della verifica dei requisiti di che trattasi, nel senso che di per sé costituisce violazione degli obblighi imposti dalle norme sopra indicate sì da rendere meritevole l’applicazione della sanzione della esclusione dalla gara del concorrente.
Di tal ché, ove il bando di gara non si limiti a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del Dlgs 163 del 2006, ma prescriva la dichiarazione di tutte le condanne penali, è legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione motivato con riferimento al fatto che l'aggiudicataria ha omesso di dichiarare una sentenza penale di condanna.

Rilevanza del reato e dichiarazione inconsapevolmente incompleta
L’obbligo di dichiarare tutte le condanne, nessuna esclusa, affinché l’amministrazione possa poi compiere autonome valutazioni di rilevanza, deve ritenersi attenuato qualora la condanna subita dal soggetto aggiudicatario della gara attenga a un reato ben modesto, sia stata punita con pena assai moderata e risulti risalente a epoca remota.
Conseguentemente, appare inequivocabilmente plausibile che il soggettivo convincimento di non gravità, o addirittura la dimenticanza, non debba essere considerato abnorme o ingiustificabile.
Di talché si esclude che da tale omissione dichiarativa possa farsi discendere il convincimento, per l’amministrazione, che trattasi di una rilevante condotta fraudolenta tale da legittimare, ex se, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara.
Proprio la natura della condanna riportata e non dichiarata è sintomatica della buona fede della parte, che non si può dire abbia posto in essere una falsa dichiarazione, ma semmai una dichiarazione inconsapevolmente incompleta, qualora si consideri, per esempio, che una condanna penale risalga a molteplici anni addietro, magari per un reato che non incide sui requisiti morali del soggetto condannato.
In tal caso, ben potrebbe essere considerata, alla luce delle norme e dell’assenza di un’apposita comminatoria della lex specialis, oltre che dell’id quod plerumque accidit, non meritevole di menzione alcuna al momento della compilazione delle dichiarazioni sostitutive per la partecipazione alla gara ( solo a titolo esemplificativo, si richiama un caso in cui vi era stata una condanna penale per un omicidio colposo, passata in giudicato trentadue anni fa e riguardante una fattispecie del tutto avulsa da un contesto anche minimamente collegato al regime dell’evidenza pubblica ).
Sembra abbandonarsi la concezione maggiormente attenta al dato formale nonché all'esigenza di garantire un controllo consapevole da parte della stazione appaltante a favore di una soluzione che riflette un'impostazione "sostanzialista", volta a tutelare più il bene giuridico salvaguardato dalla norma (l'individuazione di soggetti in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione) che il vizio formale.
In un'ottica di massimo favor partecipationis, implicante la svalutazione dei vizi meramente formali, dunque, deve ammettersi la deroga de qua rispetto alla norma generale che impone l’esclusione per la violazione della norma di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.
Ne consegue che l'omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l'esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità.

Concreta valutazione e sufficiente motivazione
Assume rilievo l’obbligo che si incardina in capo alla P.A. di svolgere una concreta valutazione in punto di gravità dei reati, non integrando, viceversa, una sufficiente motivazione del provvedimento di esclusione, il mero riferimento all'astratta incidenza che detti reati possono avere sulla moralità del professionista.
Quando si deve valutare l'affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata.
I margini di insindacabilità, attribuiti all'esercizio del potere discrezionale di valutazione in merito a una condanna penale, non consentono al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione espulsiva.
La stazione appaltante è, nello specifico, chiamata a valutare e motivare come, e in che termini, l’omessa dichiarazione di una vetusta condanna penale, per fatti assai modesti, possa imporre o comunque legittimare la statuizione revocatoria.
Deve, pertanto, escludersi che quest’ultima possa limitarsi ad applicare un mero automatismo, senza corredare la decisione adottata di un puntuale supplemento motivazionale.
Pertanto deve valutarsi in concreto il significato della condanna vetusta riportata a carico del soggetto aggiudicatario, e la discrezionalità valutativa dell’amministrazione, sul punto, deve rendere conto del perché tale condanna andasse a incidere sulla moralità personale del soggetto ed eventualmente motivare perché fosse da ritenere tale da impedire la prosecuzione del rapporto negoziale/concessorio intrattenuto.

              


© RIPRODUZIONE RISERVATA