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Niente diritto di accesso se il documento di gara contiene segreti industriali

di Massimiliano Atelli

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Il bilanciamento tra il diritto di accesso dei soggetti interessati ed il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare e alla discrezionalità delle singole Amministrazioni, ma è stato regolato compiutamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza del terzo (nella specie il know how industriale concernente l'offerta tecnica presentata in sede di gara), ha fatto d'altra parte salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per la cura o la difesa dei propri interessi (Consiglio di Stato Sezione IV , 7 giugno 2006, n. 3418).
Ciò premesso va precisato che il diritto di accesso alla documentazione amministrativa, in considerazione delle sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, ai sensi dell'articolo 22, secondo comma, della legge n. 241/90, principio generale dell'attività amministrativa al fine di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza.
Trattandosi di accesso agli atti di gara, va richiamato il disposto dell'articolo 13, commi 5 e 6, del Dlgs n. 163/2006, che così recita: "5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento; c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. 6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".
Questo essendo il disposto letterale della norma, l'orientamento giurisprudenziale prevalente è nel senso che l'articolo 13, comma 5, lettera a), del Dlgs n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) costituisce un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso ai documenti amministrativi sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta.
L'ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito del quale viene formulata l'istanza di accesso (tra le tante, CdS sezione V, 30.11.2011 n. 6996). L'accesso eccezionalmente consentito è, dunque, strettamente collegato alla sola esigenza di difesa in giudizio e presuppone, pertanto, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta. E' questo, in sintesi, il principio di diritto sancito da Tar Marche, sezione I, sentenza 6 febbraio 2015, n. 116.

Il caso

Nella specie, un'impresa impugnava il diniego di accesso, previa visione ed estrazione di copia, dell'offerta tecnica presentata dall'impresa risultata aggiudicataria della gara indetta da un Comune. L'Amministrazione, con la nota impugnata, aveva negato l'accesso ritenendo fondate le ragioni formulate dalla Società controinteressata di protezione dei brevetti e del know how aziendale, e consentiva l'accesso e l'estrazione di copia limitatamente al resto della documentazione richiesta.

Le conclusioni dei giudici amministrativi marchigiani

I giudici amministrativi marchigiani hanno aggiunto – atteso che la seconda classificata della gara aveva chiesto l'accesso quale "interessata all'aggiudicazione", senza specificare ulteriormente le ragioni dell'indispensabilità della conoscenza dell'offerta tecnica per la propria difesa in giudizio - che non può essere condivisa la tesi alla base del diniego di accesso dato che, nel caso di adesione senza riserve dell'Amministrazione a qualsiasi motivato parere negativo all'accesso da parte della ditta partecipante alla gara, si concede, di fatto, una sorta di potere illimitato di veto all'accesso all'offerta tecnica da parte della controinteressata. Difatti, quest'ultima potrebbe limitarsi a citare l'esistenza di segreti tecnici e commerciali (o di elementi coperti dalla tutela dei brevetti e delle privative) per porre nel nulla qualsiasi richiesta d'accesso all'offerta.
In realtà, ha concluso il Tar Marche, spetta all'Amministrazione investita della richiesta valutare, nella decisione finale se e come la presenza di segreti tecnici e commerciali incida sulla richiesta di accesso e se sia comunque possibile, nel bilanciamento degli interessi in conflitto, concedere l'accesso agli atti.


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