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Comunicazioni antimafia negli appalti: semplificati i procedimenti

di Salvatore Mezzacapo

Pubblichiamo il primo dei due articoli sulle disposizioni del nuovo correttivo che intendono snellire gli adempimenti riguardanti la disciplina della documentazione: le norme si rivolgono a prefetture e stazioni appaltanti che stipulano contratti o che rilasciano i provvedimenti

Con il decreto legislativo 13 ottobre 2014 n. 153 sono state apportate più modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al Dlgs 6 settembre 2011 n. 159. In particolare, la novella investe la disciplina in tema di documentazione antimafia, recata dal Libro II del "Codice antimafia".
La disciplina
La disciplina muove dall'articolo 2 della legge 136/2010, che ha delegato il Governo a emanare un decreto legislativo per aggiornare, anche in chiave di semplificazione, la disciplina della documentazione antimafia, cioè delle comunicazioni e delle informazioni che le pubbliche amministrazioni devono acquisire prima di stipulare contratti o concedere a soggetti privati provvedimenti di natura concessoria o autorizzatoria. In attuazione della delega, è stato quindi adottato il citato Codice antimafia (Dlgs 159/2011), strumento che peraltro diede attuazione anche alla delega recata dall'articolo 1 della legge n. 136 del 2010, relativa all'adozione di un Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione. La stessa legge delega 136/2010 autorizzava inoltre il Governo a emanare norme integrative e correttive del "Codice antimafia". La delega "correttiva", destinata a scadere il 13 ottobre 2014, è stata esercitata una prima volta con il decreto legislativo 15 novembre 2012 n. 218, che in verità ha già segnato una svolta importante nella legislazione di settore.
Il nuovo correttivo
Ora interviene questo ulteriore correttivo la cui chiave di lettura appare essere, proprio alla luce del primo periodo di applicazione della nuova disciplina di cui al decreto 218/2012, quella della semplificazione degli adempimenti destinati a gravare sulle amministrazioni richiedenti i provvedimenti antimafia e di conseguenza sulle imprese sottoposte ai prescritti controlli, senza tuttavia incidere sul livello di efficacia e di approfondimento delle verifiche antimafia.
E dunque il senso complessivo del nuovo correttivo è quello di ridurre gli oneri amministrativi connessi al rilascio della documentazione antimafia (comunicazioni e informazioni), accelerando l'iter di conclusione dei relativi procedimenti amministrativi. Di qui il rilievo per cui l'intervento normativo in questione contiene disposizioni che sostanzialmente si rivolgono alle Prefetture e alle amministrazioni che stipulano contratti o che rilasciano i provvedimenti di cui agli articoli 67 e 83 del Codice antimafia, ma concernono anche le imprese che entrano in rapporti negoziali con la pubblica amministrazione o che richiedono la concessione dei predetti provvedimenti amministrativi. Il fenomeno è di consistente interesse e concerne comunque vasta platea. La stessa relazione al decreto stima in circa 400mila il numero dei provvedimenti rilasciati (comunicazioni e informazioni), parametro numerico che può essere utilizzato anche indice per dimensionare il numero dei soggetti interessati.
Semplificazioni in tema di comunicazioni
Con l'articolo 1 del correttivo in esame si interviene, innanzitutto, a modifica del terzo comma dell'articolo 85 del Codice. Siamo in tema di individuazione dei soggetti sottoposti alla verifica antimafia. Orbene, il correttivo non interviene sulla individuazione di detti soggetti (il titolare dell'impresa, il direttore tecnico, il legale rappresentante, ecc.) ma, nel riscrivere il terzo comma dell'articolo 85 (a mente del quale, "L'informazione antimafia, oltre che ai soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater, deve riferirsi anche ai familiari conviventi") dispone ora che, ai fini appunto del rilascio dell'informazione antimafia, le verifiche vengono compiute sui soli familiari residenti nel territorio dello Stato dei soggetti titolari degli incarichi rilevanti nella compagine di impresa.
La novella chiarisce peraltro che le verifiche riguardano solo i familiari maggiorenni, escludendo quindi interpretazioni tese a estendere l'azione dei controlli su soggetti che, in quanto minori, non appaiono in grado di incidere, neanche in maniera indiretta, sulla gestione di imprese. Dunque, una riduzione (invero ragionevole) delle verifiche, ma non del novero dei soggetti assoggettati alla verifica antimafia in ragione della funzione svolta o del ruolo ricoperto, ma dei familiari di questi da assoggettare a verifica.
Ancora l'articolo 1 del correttivo dispone che fino all'attivazione della banca dati nazionale unica, la documentazione antimafia è utilizzabile e produce i suoi effetti anche in altri procedimenti, diversi da quello per il quale è stata acquisita, riguardanti tuttavia i medesimi soggetti. Si tratta di una misura cosiddetto "a tempo", destinata cioè a dispiegare i propri effetti fino alla detta attivazione, la quale consentirà di rilasciare immediatamente i provvedimenti in discorso, salvo che non emergano situazioni ostative o controindicanti. E' in fondo anche questa una misura intesa all'accelerazione delle procedure attivate dalla richiesta di documentazione antimafia.
Il rilascio. Molto più articolati gli interventi recati dall'articolo 2 del correttivo in esame, in tema di rilascio della comunicazione antimafia.
Giova ricordare in via preliminare che ai sensi dell'articolo 84 del Codice, la documentazione antimafia è costituita dalla comunicazione antimafia e dall'informazione antimafia. La comunicazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67 dello stesso Codice (applicazione di misure di prevenzione o condanne, confermate almeno in grado di appello, per i delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, Cpp). L'informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui al citato articolo 67, nonché nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.
Ciò posto, un primo profilo concerne l'acquisizione della comunicazione antimafia. Intervenendo sul comma 1 dell'articolo 87 del Codice, infatti, il quale nella previgente formulazione disponeva che la comunicazione antimafia è rilasciata dal prefetto della provincia territorialmente competente, la novella precisa le nuove modalità di rilascio di detta comunicazione, in sostanza prevedendo che la comunicazione antimafia è acquisita direttamente dalle amministrazioni richiedenti attraverso il collegamento automatico alla Banca dati, salvo che quest'ultimo sistema informativo non rilevi iscrizioni indicative dell'esistenza delle situazioni ostative di cui all'articolo 67 del Dlgs 159/2011. In tal caso, si avvia infatti il procedimento di riscontro dell'effettiva attualità di tali indicazioni, condotto dal Prefetto che adotta il provvedimento conclusivo (comunicazione antimafia liberatoria o interdittiva). Una disposizione pienamente coerente con quello che oramai può definirsi una sorta di principio generale dell'azione amministrativa, quello dell'acquisizione d'ufficio, ove possibile, di atti e documenti che occorrono all'amministrazione procedente.
Individuazione del prefetto. Ancora novellando l'articolo 87 del Codice, il correttivo interviene poi sul comma 2 di detta ultima disposizione in tema di ridefinizione dei criteri sulla base dei quali è individuato il Prefetto tenuto a eseguire le verifiche di cui si è fatto appena cenno e ad adottare le conseguenti determinazioni. A modifica della previgente disciplina, la novella concentra la competenza, in linea generale, nel Prefetto della provincia dove l'impresa ha sede legale o secondaria con rappresentanza stabile (per i soli operatori economici ex articolo 2508 Cc). Solo per le società estere, prive di una rappresentanza stabile nello Stato, la competenza viene ancorata al luogo di sede legale delle amministrazioni richiedenti.
La misura è intesa a razionalizzare l'attuale assetto di competenze - che oggi consente di rivolgersi indifferentemente al Prefetto di sede dell'impresa o dell'amministrazione interessata – realizzando una ripartizione dei compiti più equilibrata e rispondente alle esigenze di efficacia dei controlli antimafia. Peraltro, la individuazione della Prefettura effettivamente competente è un profilo di assoluto interesse quanto alla eventuale tutela giurisdizionale ove questa si intersechi con la tutela avverso l'atto applicativo adottato dalla stazione appaltante. Recenti e ripetuti arresti del giudice amministrativo hanno stabilito, superando invero risalenti contrasti di giurisprudenza, che "Nelle gare pubbliche, in caso di contestuale impugnativa dell'informativa prefettizia interdittiva e dei conseguenti atti applicativi adottati dalla Stazione appaltante, il giudice competente deve essere individuato nel Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione si trova la Prefettura che ha adottato l'informativa" (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 31 luglio 2014 n. 17).
Tempi e procedimento. Un secondo ordine di modifiche, pure recate dall'articolo 2 del correttivo, interessa l'articolo 88 del Codice, quanto in particolare alla disciplina dei tempi e dello stesso procedimento di rilascio della comunicazione antimafia. Rimane ferma la regola, di cui al primo comma del citato articolo 88, per cui il rilascio della comunicazione antimafia è immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati quando non emerge, a carico dei soggetti ivi censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67 dello stesso Codice. In tali casi, la comunicazione antimafia liberatoria attesta che la stessa è emessa utilizzando il collegamento alla banca dati. Quando, invece, dalla consultazione della banca dati emerge la sussistenza delle dette cause di decadenza, di sospensione o di divieto, il prefetto effettua le necessarie verifiche e accerta la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti e, qualora le verifiche così effettuate diano esito positivo, rilascia la comunicazione antimafia interdittiva ovvero, nel caso in cui le verifiche medesime diano esito negativo, rilascia la comunicazione antimafia liberatoria attestando che la stessa è emessa utilizzando il collegamento alla banca dati. Orbene, la novella in esame, con specifico riguardo all'ipotesi in cui risultino nella Banca dati nazionale unica iscrizioni circa l'esistenza delle situazioni ostative di cui all'articolo 67, riduce, riformulando il comma 4 dell'articolo 88, da quarantacinque a trenta giorni il termine entro il quale il Prefetto verifica l'attualità delle predette iscrizioni. Quindi, sono inserite nel corpo dell'articolo 88 del Codice, nuove disposizioni, di cui ai nuovi commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, a mezzo delle quali si estende alle comunicazioni antimafia che qui interessano il particolare regime procedimentale, già oggi stabilito per le informazioni antimafia dall'articolo 92 del Codice, allorquando, a causa della loro complessità, non risulti possibile concludere le predette verifiche nel termine di trenta giorni.
Il meccanismo operativo prefigurato dalle nuove norme è, in sostanza, il seguente: decorso il ricordato termine di trenta giorni, le amministrazioni procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell'autocertificazione attestante l'assenza delle situazioni ostative di cui all'articolo 67. E' la stessa norma a chiarire e disporre, che in detta evenienza, contributi, finanziamenti, agevolazioni e altre erogazioni di cui all'articolo 67 del Codice sono corrisposti sotto condizione risolutiva e le amministrazioni revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite nel caso in cui il Prefetto, all'esito dei controlli, adotti una determinazione di tenore interdittivo. Revoca e recesso, di cui ora si è detto, si applicano anche quando la sussistenza delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto è accertata successivamente alla stipula del contratto, alla concessione di lavori o all'autorizzazione al subcontratto. Quanto poi al settore delle cosiddette provvidenze pubbliche, in ragione di quanto stabilisce il nuovo comma 4-quater, il versamento delle erogazioni può essere in ogni caso sospeso fino alla ricezione da parte dei soggetti richiedenti della comunicazione antimafia liberatoria. Il che sta a significare che si rimette alla valutazione dell'amministrazione interessata se concedere subito tali provvidenze ovvero attendere la comunicazione antimafia del Prefetto.
Di stampo fortemente sollecitatoria la disposizione di cui al nuovo comma 4-quinquies (dell'articolo 88), la quale prevede che il Prefetto comunichi la "comunicazione antimafia" all'impresa interessata, nel (breve) termine di cinque giorni e con l'utilizzo anche di strumenti, quali la posta elettronica, in grado di assicurare modalità trasmissive in "tempo reale", analogamente a quanto già oggi previsto dal Codice dei contratti pubblici per gli atti di esclusione dalle procedure di gara, segnatamente all'articolo 79 comma 5-bis.
Da segnalare quanto sul punto si osserva in sede di relazione illustrativa al provvedimento laddove si correla la introduzione di siffatto obbligo di comunicazione alla "linea evolutiva della documentazione antimafia che, con la realizzazione della Banca dati nazionale unica di cui all'art. 96 del Codice antimafia, è destinata a produrre effetti a valenza generale, sempre più sganciati dal singolo procedimento amministrativo in relazione al quale la documentazione stessa è emessa, risultando, quindi, connotata da tratti di autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario". L'anticipazione della piena conoscenza del provvedimento interdittivo consente la tutela immediata e, in definitiva, una sorta di accelerazione del contenzioso.
Il correttivo in esame ha quindi inserito nel Codice il nuovo articolo 89-bis, una fattispecie particolare: a seguito della richiesta di comunicazione antimafia, viene accertato che l'impresa ha una compagine amministrativa e proprietaria immune dalle cause ostative ex articolo 67, e tuttavia oggetto di tentativi di infiltrazione mafiosa dedotti dalla più amplia platea di situazioni stabilita dagli articoli 84, comma 4, e 91, comma 6, del medesimo decreto legislativo. In sostanza, la disposizione abilita il Prefetto ad adottare, nella segnalata ipotesi, un'informazione antimafia interdittiva in luogo della semplice comunicazione richiesta dall'amministrazione procedente e la prima tiene luogo della seconda.


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