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Società miste, è nulla la prelazione ai soci privati su azioni detenute dal Comune

di Michele Nico

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

È inficiata da nullità la clausola dello statuto di una società a capitale misto che contempla il diritto di prelazione a favore dei soci privati in ordine alle azioni possedute dal Comune, perché una siffatta previsione si traduce nella permanenza ad libitum dei soggetti privati in violazione dell'obbligo di evidenza pubblica.
Questo il principio asserito dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 4014 del 28 settembre 2016 che conferma la decisione del Tar Marche n. 214/16, con l'effetto di travolgere il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara pubblica indetta da un Comune per cedere la propria partecipazione azionaria in una società mista, affidataria del servizio di trasporto pubblico nel territorio di vari enti locali.

Miglior offerta, prelazione e obbligo di gara
Nel caso in esame l'esito della procedura esperita dal Comune viene impugnato da due soci privati per contestare che, nonostante il loro esercizio della prelazione sulle azioni in vendita, l'ente pubblico ha disposto l'aggiudicazione definitiva a favore del migliore offerente. Si noti che la delibera consiliare con cui è stata indetta la procedura e il conseguente bando di gara riproducevano pedissequamente la clausola di prelazione contenuta nello statuto della società, che a giudizio di Palazzo Spada risulta in contrasto con i principi di diritto che postulano la messa a gara delle partecipazioni nell'ambito delle società miste. Tale obbligo deriva dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs 163/2006, poi trasfuso nell'articolo 5, comma 9, del Dlgs 50/2016 (Codice dei contratti), in base al quale «nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o per l'organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica».
Il principio è stato accolto anche nel Dlgs 175/2016, avente a oggetto il Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, il cui articolo 17, comma 1, dispone che la selezione del partner privato con una quota non inferiore al 30% si svolge con gara pubblica avente a oggetto, nel contempo, l'acquisto della partecipazione societaria e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione dell'attività svolta dalla società.

Prevalenza delle regole privatistiche...
È il caso di rilevare che in questa occasione il Consiglio di Stato si occupa di una materia posta ai confini tra il diritto civile e il diritto amministrativo, che in passato è stata oggetto di un diverso orientamento giurisprudenziale.
Per esempio, la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per il Veneto, con la sentenza n. 1375/05, si è occupata di un caso del tutto analogo a quello in esame, approdando un diverso principio di diritto. Tale decisione accerta la responsabilità del sindaco di un Comune per aver alienato in via diretta una partecipazione societaria dell'ente senza una previa delibera adeguatamente motivata, ma giunge poi a un verdetto mitigato in ragione dei vincoli previsti dallo statuto della società per la circolazione delle relative azioni. La sentenza afferma l'obbligo, in via generale, di esperire la gara pubblica per cedere le partecipazioni, osservando però che la scelta del Comune di provvedere alla cessione delle quote nella forma della trattativa privata si giustifica nell'ipotesi in cui lo statuto della società rechi la clausola che prevede l'acquisizione del previo gradimento dei soci e il contestuale riconoscimento di un diritto di prelazione a loro favore. Infatti, la presenza di pattuizioni (clausole di gradimento e di prelazione) risulta idonea, secondo la Corte, a vanificare l'interesse all'acquisto della partecipazione societaria da parte di soggetti terzi, e costituisce una di quelle particolari circostanze che, ai sensi degli articoli 3 e 6 del regio decreto 2440/1923, possono legittimare il ricorso alla trattativa privata. Di qui la conclusione che, nel contesto considerato, «l'esperimento della gara avrebbe conseguito, del tutto verosimilmente, l'unico risultato di acquisire elementi di valutazione in ordine all'effettivo valore di mercato della partecipazione societaria; ma tale finalità, invero più agevolmente perseguibile con il ricorso ad un sondaggio di mercato, non poteva di per sé giustificare il ricorso ad una procedura di gara ad evidenza pubblica».

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Come si è visto, con la sentenza in esame il Consiglio di Stato capovolge questa prospettiva, e soppesando le opposte ragioni del diritto privato e del diritto pubblico fa decisamente pendere il piatto della bilancia dalla parte dei «principi generali di ordine pubblico economico» che impongono la messa a gara delle partecipazioni in capo al socio pubblico, spezzando una lancia a favore della trasparenza, imparzialità e buon andamento che devono caratterizzare l'azione dell'ente pubblico.


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