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Il commissariamento dei contratti pubblici: un presidio di legalità da non indebolire

di Paolo Canaparo

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

L'introduzione delle «misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese» (articolo 32, comma 1, del Dl 90/2014), da applicare nel caso di appalti o concessioni ottenuti tramite attività illecita corruttiva, sono state accompagnate da tanti dubbi e riserve, anche dure, per i paventati rischi di contrasto con i principi generali del diritto, in primis di rango costituzionale, con riferimento soprattutto a quello di libertà di impresa, nonché di possibili interferenze con l'attività della magistratura.
Gli esiti a un anno dall'applicazione concreta delle nuove misure anticorruzione nel settore di impresa sembrano fugare ogni dubbio iniziale. La gran parte delle preoccupazioni si sono rivelate ingiustificate, in ragione, da un lato, delle garanzie offerte dallo stesso impianto normativo in termini di procedure e graduazione delle misure da applicare, dall'altro, delle linee interpretative condivise tra Anac e il ministro dell'Interno che hanno limitato l'adozione solo in presenza di fatti oggettivi e particolarmente gravi, consentendo di portare a termine lavori pubblici complessi, in alcuni casi evitando anche conseguenze negative sul piano dell'occupazione. Nessun contrasto si è poi verificato con gli uffici giudiziari

Le garanzie procedurali
La procedura prevede l'intervento di due organi monocratici, chiamati, ciascuno per suo conto, a un'autonoma valutazione dei fatti. Al Presidente dell'Anac, è conferito, infatti, il potere di formulare la proposta di applicazione delle misure di tipo cautelare; al prefetto territorialmente competente spetta la successiva verifica della fondatezza della proposta e l'applicazione, nel rispetto del principio di proporzionalità, della misura.
Tre sono le misure da applicare alternativamente in ragione della gravità dei fatti accertati e del livello di compromissione dell'operatore economico negli illeciti:
• l'ordine di rinnovazione degli organi sociali, finalizzata a estromettere dalla governance societaria il soggetto coinvolto nei fatti illeciti, nel breve termine di 30 giorni, decorso inutilmente il quale il prefetto è tenuto a disporre, nei dieci giorni successivi, la misura del commissariamento di cui al comma 1, lettera b) articolo 31 Dl n. 90;
• la gestione straordinaria e temporanea dell'impresa, nota come «commissariamento a fini anticorruzione», attivabile in caso di inerzia dell'impresa a fronte di un ordine di sostituzione degli organi sociali, o direttamente applicabile per iniziativa del Presidente dell'Anac o del prefetto, nei casi più gravi, che si sostanzia nella nomina di commissari prefettizi incaricati di portare a termine l'appalto o la concessione;
• la misura del «sostegno e monitoraggio», di impatto più soft per la governance societaria, destinata a trovare applicazione nei casi meno gravi, in cui l'ingerenza nei fatti corruttivi è di minore intensità. Essa si sostanzia nella nomina di esperti che avranno il compito di fornire prescrizioni operative e guidare la società verso una revisione organizzativa e gestionale, sulla base di riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza.

L'indirizzo interpretativo
Determinante per una equilibrata attivazione dell'importante presidio di legalità dell'attività d'impresa è apparso lo sforzo congiunto di Anac e Viminale, nell'ottica di bilanciamento degli interessi pubblici e privati in gioco, per garantire l'adozione delle misure secondo criteri rigorosi, nel pieno rispetto del principio di proporzionalità, circoscrivendo al minimo l'intervento dell'autorità amministrativa e, conseguentemente, la compressione della libertà di impresa garantita dall'articolo 27 della Costituzione.
Con tali premesse, le «situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili a un'impresa aggiudicataria» sono state ritenute idonee per la formulazione di una proposta di misura al prefetto competente solo nel caso in cui tali elementi (attraverso l'esercizio dei poteri ispettivi e di vigilanza, previsti dalla legge n. 190 e dal Codice dei contratti pubblici, ovvero, come è avvenuto fino a oggi nella totalità dei casi, attraverso gli accertamenti dell'autorità giudiziaria penale) abbiano raggiunto uno spessore probatorio tale da ritenere che si sia in presenza di fatti gravi e accertati.

La riforma dell'istituto
Ora, peraltro, il Ddl delega per l'adozione del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato in prima lettura dal Senato (S1678) e attualmente in corso di esame alla Camera dei Deputati (C3198), prevede che l'Anac, prima di attivare la procedura, inviti le stazioni appaltanti a procedere in autotutela per la gara, fissando un termine entro il quale la decisione deve essere assunta. Solo in assenza delle condizioni per procedere in autotutela, potrà essere assunto direttamente il controllo dell'impresa. Su tale correttivo, il Presidente Cantone ha espresso le sue perplessità chiedendo di non intervenire per evitare il rischio di "indebolire" un presidio di legalità che ha mostrato di funzionare.


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